Handbuch des Strafrechts. Jörg Eisele

Unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung eines Mordmerkmals im Vorfeld des Tötungsversuchs begründet keinen Mordversuch. Beginnt z.B. der Täter das Opfer durch Ankündigung der erst für einen späteren Zeitpunkt geplanten Tötung seelisch zu quälen, ist das zwar bereits eine Grausamkeit, aber noch kein Mordversuch. Denn die Verwirklichung des Mordmerkmals muss synchron zu einer Tötungshandlung sein, die bereits die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch überschritten hat.[252] Rücktritt vom Mordversuch ist unter den Voraussetzungen des § 24 StGB möglich. Da die Konstruktion eines „Teilrücktritts“ bei qualifizierten Delikten anerkannt ist[253] und nach zutreffender Ansicht Mord eine Qualifikation des Totschlags ist, kann der Täter vom Mordversuch zurücktreten, ohne den Todeserfolg zu verhindern.[254] Strafbar ist er dann wegen vollendeten Totschlags, nicht aber wegen vollendeten oder versuchten Mordes. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der im Versuchsstadium noch heimtückisch vorgehende Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers letztendlich doch nicht ausnutzt, sondern die Tötung auf andere Weise ausführt. Eine andere Teilrücktritts-Variante beim Mordversuch ist der Austausch des im Versuchsstadium benutzten gemeingefährlichen Tötungsmittels gegen ein „schlichtes“ Tötungsinstrument ohne Gemeingefährlichkeit.

k) Sanktionen

      53

Der Mord ist in § 211 Abs. 1 StGB mit „absoluter“ lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht. Eine Sanktionierung mit zeitiger Freiheitsstrafe ist nur möglich, wenn § 49 Abs. 1 StGB anzuwenden ist. Dazu bedarf es einer Verweisung auf § 49 Abs. 1 StGB aus einer anderen Vorschrift (zur „Rechtsfolgenlösung“ sogleich unter Rn. 54 ff.).[255] Solche Vorschriften sind §§ 13 Abs. 2, 17 S. 2, 21, 23 Abs. 2, 27 Abs. 2 S. 2, 30 Abs. 1 S. 2, 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2, 46b Abs. 1 S. 1 StGB. Im Fall des § 23 Abs. 3 und § 30 Abs. 1 S. 3 StGB wird auf § 49 Abs. 2 StGB verwiesen und deshalb eine erheblichere Strafrahmensenkung möglich. Beihilfe zum Mord (§§ 211, 27 StGB) wird also aus einem Strafrahmen von drei bis 15 Jahren geahndet, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB. In den anderen Fällen, wie z.B. versuchter Mord (§§ 211, 22 StGB) oder Mord durch Unterlassen (§§ 211, 13 StGB) steht die Anwendung dieses Strafrahmens im Ermessen des Gerichts. Mehrfachmilderung ist möglich, wenn mehrere Milderungsgründe zusammentreffen, z.B. Beihilfe zum versuchten Mord (§§ 211, 22, 27 StGB) oder versuchter Mord durch Unterlassen (§§ 211, 13, 22 StGB). Nicht anwendbar ist beim Mord die Milderungsvorschrift des § 213 StGB. Der Gesetzestext ist insoweit eindeutig: mit dem Wort „Totschläger“ wird allein an § 212 StGB angeknüpft.[256] Daran ändert auch nichts der Umstand, dass Mord ein Qualifikationstatbestand im Verhältnis zum Totschlag ist.

l) „Rechtsfolgenlösung“

      54

Unter den zahlreichen Vorschlägen zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen und verfassungsgerichtlichen Auftrags zu gerechter und verhältnismäßiger Anwendung des § 211 StGB im Einzelfall nimmt die vom Großen Senat für Strafsachen entwickelte „Rechtsfolgenlösung“ eine herausragende Stellung ein. Das ist nicht etwa ein Urteil über die außerordentliche Qualität des Entscheides, sondern lässt sich z.B. mit Art und Umfang des Echos begründen, das der Große Senat mit seiner Kreation in der Literatur ausgelöst hat. Kaum eine höchstrichterliche Entscheidung in Strafsachen hat dermaßen heftige und kontroverse Reaktionen auf sich gezogen wie das Urteil vom 19. Mai 1981.[257] Vorgelegt hatte der 4. Strafsenat dem Großen Senat gemäß § 137 GVG die Rechtsfrage: „Ist im Hinblick auf die Entscheidung BVerfGE 45, 187 das Mordmerkmal der Heimtücke entgegen den Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 9, 385 und 11, 139 zu verneinen, wenn der Täter zur Tat dadurch veranlasst worden ist, dass das Opfer ihn oder einen nahen Angehörigen schwer beleidigt, misshandelt und mit dem Tod bedroht hat, und die Tatausführung über die bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers hinaus nicht besonders verwerflich (tückisch oder hinterhältig) ist?“[258] Gegenstand des Verfahrens vor dem 4. Strafsenat war eine Tötungstat, die in geradezu idealer Weise demonstriert, welche Vorgehensweise mit „Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit“ gemeint ist: der Angeklagte hatte seinen Onkel in einer Gastwirtschaft erschossen, während dieser mit anderen Männern beim Kartenspiel an einem Tisch saß und dem Täter dabei den Rücken zuwandte. Der Getötete hatte sich offenbar nicht zu seinem Neffen umgedreht, als dieser die Pistole zog und 14 bis 16 Schüsse auf seinen Onkel feuerte. Zuvor hatte der Angeklagte seinen Onkel gegrüßt und sich an die Theke gestellt. Der Onkel aber widmete seine ungeteilte Aufmerksamkeit dem Kartenspiel.[259] Es war daher nicht überraschend, dass das Schwurgericht den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt hatte. Der 4. Strafsenat des BGH hatte indessen Bedenken, dieses Urteil zu bestätigen, weil er vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfGE 45, 187 die Verhältnismäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe nicht gewahrt sah. Der Fall ähnelte nämlich in seinen Einzelheiten der Beschreibung, die das Bundesverfassungsgericht beispielhaft für eine Tötungstat gegeben hatte, bei der der Täter zwar die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers ausnutzt und dennoch Heimtücke verneint werden müsse: der Täter war ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen von dem später Getöteten zugefügte Misshandlung, schwere Beleidigung oder Todesdrohung zu der Tat veranlasst worden und die Art seiner Tatausführung war nicht Ausdruck von Verschlagenheit.[260] Der getötete Onkel hatte die Ehefrau des Täters in dessen Wohnung mit vorgehaltener Pistole bedroht und vergewaltigt. Die Ehe des Täters wurde durch dieses Ereignis schwer belastet, ohne dass der Ehemann den Grund für die Veränderung der Beziehung seiner Frau zu ihm kannte. Erst ein Dreivierteljahr später offenbarte die Ehefrau ihrem Mann, was geschehen war. In der Folgezeit unternahm die Ehefrau drei Suizidversuche. Über ein Jahr nach der Vergewaltigung traf der Ehemann seinen Onkel auf der Straße und forderte von diesem die Rückzahlung eines Restdarlehens. Der Angesprochene reagierte darauf aggressiv und höhnisch, beleidigte den Neffen aufs Schwerste und drohte ihm an ihn zu töten. Er riet dem Neffen, er solle nach Hause gegen, er lebe „noch zwei Wochen, zwei Tage oder zwei Stunden“. Daheim fasste der Angeklagte den Entschluss zur Tötung seines Onkels und begab sich sodann mit seiner Selbstladepistole zu dem Lokal, wo er seinen Onkel sodann erschoss.[261]

      55

Der 4. Strafsenat kam zu der Auffassung, dass im Licht der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe nicht zu rechtfertigen sei. Zwar fühlte er sich durch die entgegengesetzten Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 9, 385 und BGHSt 11, 139 nicht gebunden. Diese hätten infolge der zwischenzeitlichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ihre Verbindlichkeit verloren. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Vorlegungsfrage sei zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aber eine Entscheidung des Großen Senats geboten.[262] Der Große Senat für Strafsachen nimmt zu zwei Lösungsansätzen im Ergebnis ablehnend Stellung, die im Schrifttum zur Einschränkung des Anwendungsbereichs der lebenslangen Freiheitsstrafe bevorzugt würden und auf die auch das Bundesverfassungsgericht hingewiesen hatte: Zum einen die mordmerkmalsübergreifende „Typen- oder Tatbestandskorrektur“, bei der auf Grund einer umfassenden Gesamtwürdigung das Urteil gefunden wird, dass die Tat nicht besonders verwerflich erscheine. Zum anderen die allein das Mordmerkmal „Heimtücke“ betreffende Restriktion durch Hinzufügung des Kriteriums eines „verwerflichen Vertrauensbruchs“.[263] Der entscheidende Mangel der „Typenkorrektur“ sei das Fehlen fester Maßstäbe für die Gesamtwürdigung, von der die Feststellung, ob der Tatbestand des Mordes erfüllt ist oder nicht, abhängen soll. Die „besondere Verwerflichkeit“ sei ein Kriterium von generalklauselartiger Weite und Vagheit. Berechenbarkeit und Gleichmäßigkeit der Strafrechtsanwendung im Tatbestandsbereich ließen sich mit einem solchen Maßstab nicht gewährleisten. Welches Gewicht der Erfüllung eines Mordmerkmals zukomme, sei in der Gesamtwürdigung völlig ungewiss.[264] Nicht weniger unsicher gestalte sich die Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit, wenn das Mordmerkmal „Heimtücke“ von einem „verwerflichen Vertrauensbruch“ abhängen würde. Zudem berge dieses Kriterium die Gefahr, dass der Mordtatbestand in Einzelfällen unangemessen eingeschränkt würde. Der Große Senat empfände es als unerträglich, „den Überfall