Handbuch des Strafrechts. Manuel Ladiges

Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (Umstandsmoment).“[66]

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Umstritten ist das Verhältnis der im Jahr 2008 in § 101 Abs. 7 S. 2 StPO geschaffenen Möglichkeit zur Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen zu den vorstehend erörterten allgemeinen Rechtsbehelfen.[67] Die Frage ist deshalb nicht nur akademischer Natur, weil § 101 Abs. 7 S. 1 StPO Rechtsschutz einerseits großzügiger und andererseits unter strengeren Voraussetzungen als die allgemeinen Regeln gewährt: Die Vorschrift verzichtet auch in Fällen prozessualer Überholung auf die Darlegung eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses, setzt für den Antrag auf gerichtliche Überprüfung jedoch eine Frist von zwei Wochen, deren Lauf mit der Benachrichtigung des Betroffenen gem. § 101 Abs. 4 StPO beginnt. Teilweise wird vor diesem Hintergrund die Auffassung vertreten, dass es sich bei § 101 Abs. 7 S. 2 StPO lediglich um eine zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeit handelt, welche die Zulässigkeit der allgemein statthaften Rechtsbehelfe unberührt lässt.[68] Da jedoch bei Anerkennung eines Wahlrechts die zweiwöchige Antragsfrist sowie die Ausgestaltung des Anschlussrechtsmittels als (ebenfalls fristgebundene) sofortige Beschwerde leer laufen würden, sprechen die besseren Gründe dafür, die Vorschrift mit der Gegenansicht in ihrem Anwendungsbereich als abschließende Sonderregelung des Rechtsschutzes gegen die in § 101 Abs. 7 StPO aufgeführten heimlichen Ermittlungsmaßnahmen einzuordnen, die insofern auch eine Sperrwirkung gegenüber den allgemeinen Rechtsbehelfen entfaltet.[69] Der Anwendungsbereich des § 101 Abs. 7 S. 2 StPO ist jedoch nach zutreffender Ansicht auf die Gewährung nachträglichen Rechtsschutzes beschränkt (vgl. auch § 101 Abs. 4 S. 2 StPO); die Sperrwirkung greift daher nicht in Fällen, in denen der Betroffene noch vor dem Abschluss der Ermittlungsmaßnahme Kenntnis von dritter Seite erlangt und Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme oder der Art und Weise ihres Vollzuges stellt.[70]

C. Die Justizgrundrechte

I. Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)

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Nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Die Vorschrift begründet eine institutionelle Garantie und zugleich einen subjektiven Anspruch des rechtsuchenden Bürgers;[71] sie ist eine spezielle Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips.[72] Der Zweck der durch Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG geschaffenen Garantie – die neben der Exekutive auch die Judikative und die Legislative bindet[73] – besteht darin, jedweder sachwidrigen Einflussnahme auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen oder außen präventiv entgegenzuwirken.[74] Neben der Unabhängigkeit der Rechtsprechung soll damit auch das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden.[75]

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Gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist nicht nur das Gericht als organisatorische Einheit oder das erkennende Gericht als Spruchkörper, vor dem verhandelt und von dem die einzelne Sache entschieden wird, sondern auch der zur Entscheidung im Einzelfall berufene Richter.[76] Ausschlaggebend ist, dass der Richter gerade in seiner rechtsprechenden Funktion an der Entscheidungsfindung beteiligt ist und die Entscheidung infolgedessen mit zu verantworten hat.[77] Richter im vorerwähnten Sinn ist daher auch der Ermittlungsrichter,[78] nach – freilich umstrittener (vgl. Rn. 26) – Ansicht des BVerfG hingegen nicht der Ergänzungsrichter oder der lediglich am Eröffnungsbeschluss beteiligte Richter.[79]

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Mit Niemöller und Schuppert lassen sich drei Dimensionen des durch Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gewährleisteten Schutzes unterscheiden: das Bestimmtheitsgebot (Rn. 19 ff.), die Sachlichkeitsgarantie (Rn. 25 f.) und die Pflicht zur Kompetenzbeachtung (Rn. 27).[80]

1. Bestimmtheitsgebot

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Mit dem Recht auf den gesetzlichen Richter soll zunächst sichergestellt werden, „dass in jedem Einzelfall kein anderer als der Richter tätig werden und entscheiden soll, der in den allgemeinen Normen der Gesetze und der Geschäftsverteilungspläne der Gerichte dafür vorgesehen ist“.[81] Das Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zu entnehmende Bestimmtheitsgebot soll der Gefahr vorbeugen, dass durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter das Ergebnis der Entscheidung beeinflusst werden kann.[82] Aus diesem Zweck des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG folgt, dass die zur Bestimmung des gesetzlichen Richters erlassenen Regelungen bereits im Voraus so eindeutig wie möglich festlegen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind.[83] Die gesetzlichen Bestimmungen sind durch Geschäfts- und Mitwirkungspläne der Gerichte zu ergänzen, die der Schriftform bedürfen und im Voraus generell-abstrakt die Zuständigkeit der Spruchkörper und die Zuweisung der einzelnen Richter regeln müssen, um sicherzustellen, dass die einzelne Sache gleichsam „blindlings“ aufgrund allgemeiner, vorab festgelegter Merkmale an den entscheidenden Richter gelangt.[84] Dabei steht das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf den gesetzlichen Richter einer Änderung der Zuständigkeit auch für bereits anhängige Verfahren nicht prinzipiell entgegen; die Neuregelung muss jedoch zum einen generell gelten, also außer anhängigen Verfahren auch eine unbestimmte Vielzahl künftiger, gleichartiger Fälle erfassen, und darf zum anderen nicht aus sachwidrigen Gründen getroffen worden sein.[85] Als mit der Garantie des gesetzlichen Richters unvereinbar hat das BVerfG einen Geschäftsverteilungsplan angesehen, der die Zuordnung von Verfahren zu einer Hilfsstrafkammer davon abhängig machte, ob die ursprünglich zuständige Kammer zu einem bestimmten, noch in der Zukunft liegenden Zeitpunkt über die Eröffnung des Hauptverfahrens entschieden hatte.[86] Eine begrenzte Überbesetzung von Kollegialgerichten ist hingegen mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar, soweit sie zur Gewährleistung einer geordneten Rechtspflege unerlässlich ist; die Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen hat das BVerfG allerdings schon in frühen Entscheidungen als überschritten angesehen, wenn die Überbesetzung dem Spruchkörper eine Rechtsprechung in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen gestattet.[87] Die Plenarentscheidung aus dem Jahr 1997 hat dem die Vorgabe hinzugefügt, dass auch auf der Ebene des überbesetzten Spruchkörpers abstrakt-generelle Regelungen für die Mitwirkung der Richter aufgestellt werden müssen.[88]

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Eine nicht unerhebliche Limitierung der in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verbürgten Garantie resultiert daraus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG nicht bereits jede irrtümliche Überschreitung der den Fachgerichten gezogenen Grenzen eine verfassungswidrige Entziehung des gesetzlichen Richters begründet.[89] Vielmehr werden Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsnormen nur dann beanstandet, „wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich [. . .] und offensichtlich unhaltbar“ erscheinen.[90] Bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer Regelung des Geschäftsverteilungsplanes geht der Kontrollmaßstab des BVerfG hingegen über eine reine Willkürprüfung hinaus und erfasst stattdessen jede Rechtswidrigkeit.[91] Gleiches gilt für die Prüfung der Frage, ob eine Zuständigkeitsregel eines Geschäftsverteilungsplanes als generell-abstrakte Regelung im Sinne der Garantie des gesetzlichen Richters anzusehen ist.[92] Mit Wirkung zum 13. Dezember 2019 hat der Gesetzgeber ein Vorabentscheidungsverfahren für Besetzungsrügen in erstinstanzlichen Verfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten eingeführt, in dem abschließend über die Gerichtsbesetzung entschieden werden soll.[93]

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Seit jeher kontrovers diskutiert wird die Vereinbarkeit sog. „beweglicher Zuständigkeiten“ mit der Garantie aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.[94] Verschiedene Vorschriften der Strafprozessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes räumen der Staatsanwaltschaft