Ius Publicum Europaeum. Andrzej Wasilewski

Die öffentliche Gewalt darf jedoch einzig und allein im Allgemeininteresse ausgeübt werden: Das Konzept des service public, schrieb Hauriou noch 1927 (in der letzten Auflage seines Précis), soll „die sachliche Selbstbeschränkung der öffentlichen Gewalt“ gewährleisten. Daher kann, von einem juristischen Standpunkt aus, die Verwaltung nicht mehr eine bloße Zusammenfassung verschiedener Tätigkeiten und Handlungsbereiche sein. Sie wird zur „Ausübung der Rechte der Verwaltungsrechtspersonen“, und das Verwaltungsrecht ist der Bereich des öffentlichen Rechts, der die Einrichtung der Verwaltungsrechtspersonen, ihre Befugnisse und deren Ausübung regelt, soweit sie das Funktionieren der services publics und die Aufsicht über die gemeinnützigen Dienste betreffen.[68]

c) Kann man in der Folge von Schulen sprechen?

      23

Dies behauptet ein 1997 erschienener Artikel.[69] Es habe in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts Schulen gegeben, die mit der herkömmlichen Dogmatik, die nicht zwischen Rechtserkenntnis und Rechtsproduktion unterscheidet, brachen. Heute aber gebe es solche Schulen nicht mehr. Die Klage über das vermeintliche Ende der Schulen steht also für das Bedauern der „Vorherrschaft […] des technischen Positivismus, im Privat- wie im öffentlichen Recht, in deren Folge Rechtsphilosophie und Soziologie zu marginalen Disziplinen degradiert wurden, namentlich in der Lehre an den juristischen Fakultäten.“ Aber haben Duguit und Hauriou tatsächlich Schulen begründet? Zweifelsohne kennt jeder Student der Rechtswissenschaften im Zusammenhang mit Ersterem die Bezeichnung „Ecole du service public“ (oder „Ecole de Bordeaux“). Und sollte er sich an weitere Namen erinnern, dann an diejenigen von Gaston Jèze (1869–1953), Roger Bonnard (1878–1944) und Louis Rolland (1877–1956). Aber schon der Begriff Schule ist in diesem Zusammenhang stark umstritten, denn die jeweiligen Ansichten der vermeintlichen Mitglieder weichen erheblich voneinander ab. Im Zusammenhang mit Hauriou nennen Verwaltungsrechtslehrer gerne Achille Mestre (1874–1960), Georges Vedel (1910–2002) und Jean Rivero (1910–2001). Allerdings ist kaum zu sehen, wie in ihren Veröffentlichungen eine Schule (diejenige von Toulouse) fortleben soll.[70]

      24

In der Geschichte, wie sie in der Juristenausbildung erzählt wird (und von der man gesehen hat, dass sie nicht unbedingt mit derjenigen der Historiker übereinstimmt), ist die Schule des service public dafür bekannt, dass sie den service public als eine Tätigkeit im Allgemeininteresse definiert hat, die von einer Person des öffentlichen Rechts ausgeführt wird, sich auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts bewegt und somit in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fällt. Diese Definition kann sich gewiss auf manche Tendenzen der Verwaltungsrechtsprechung stützen, allerdings ist seit langem anerkannt, dass sie jener nie ganz entsprochen hat.[71] Als ihr Hauptverdienst wird sich letztlich erweisen, dass sie all den Schriften der 1950er Jahre und später zur „begrifflichen Krise des service public“[72] als Ausgangspunkt gedient hat. Jèze, der bereits 1904 die Principes généraux du droit administratif veröffentlicht hatte, gab einen Eindruck von der Kluft, die seine von Duguits Auffassungen trennt. So verdanken wir vermutlich ihm den Satz, dass der service public „der Eckpfeiler des Verwaltungsrechts“ ist, und es stimmt, dass auch er sich privatrechtlich organisierte services publics schwerlich vorstellen konnte. Jedoch verwarf er Duguits philosophische Prämissen und verweigerte sich dessen objektiver Definition des service public, um stattdessen auf die Entscheidung der Regierenden abzustellen: Für ihn waren die services publics „diejenigen Allgemeinbedürfnisse, deren Befriedigung mit den Mitteln des service public die Regierenden in einem bestimmten Land zu einem bestimmten Zeitpunkt beschlossen haben.“[73] Rufen die Namen Duguit und Hauriou spontan das Begriffspaar service public und puissance publique in Erinnerung, so stehen Duguit und Jèze vor diesem Hintergrund gleichfalls für zwei Pole, zwischen denen sich die Verwaltungsrechtswissenschaft bewegt. Auf der einen Seite eine objektive Definition des service public (die Vorstellung, es gebe Aufgaben, die von den Regierenden zwingend erfüllt werden müssen), auf der anderen Seite eine subjektive Definition (letztlich die Anerkennung des Vorrangs der politischen Entscheidung).

      25

      

Wie dem auch sei, sofern man dem Conseil d’État heute Glauben schenkt, hat mit dem „Erscheinen der Theorie des service public“ ein „veritabler Umschwung“ stattgefunden.“[74] Das Verwaltungsrecht, das man im 19. Jahrhundert schlicht als Recht der öffentlichen Gewalt begriffen hatte, wurde zum Recht eines „Staates, für den das Recht nicht mehr nur Instrument von Herrschaftsausübung ist, sondern auch ein Werkzeug, um seinen Aufgaben im Dienste der Allgemeinheit nachzukommen.“[75] Die Wege, auf denen man zu diesem zeitgenössischen Fazit von der Verwaltungsrechtsentwicklung gelangt ist, sind verschlungen, so wie diejenigen der Vorstellungskraft! Manch einem Beobachter der Rechtsprechung zufolge erlangte das Konzept des service public „erst wirkliche Bedeutung, als es als mögliches Zuständigkeitskriterium fungierte“.[76] Auch sei es letztlich „weniger Frucht einer vertieften Reflexion über den Begriff selbst, als vielmehr die Antwort auf ein praktisches Problem: die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit.“[77] Wie gelangte man aber von einem praktischen Problem zu einer „Theorie des service public“, auch „Lehre des service public“ genannt?[78] Der Conseil d’État bleibt eine Antwort schuldig.

3. Begründung und Ausdifferenzierung der verwaltungsrechtlichen Ausbildung

      26

Während des 20. Jahrhunderts fächerte sich die Verwaltungsrechtslehre beständig in Teilgebiete auf, die ihrerseits Gegenstand einer mehr oder weniger spezialisierten Ausbildung wurden. Das Phänomen ist zunächst die Konsequenz der Neigung zu einer breiten Ausbildung. Dies verstand sich nicht von selbst, weil das Denken Aucocs und Laferrières zu einer sehr engen Vorstellung vom Verwaltungsrecht führte. „Die gängige Praxis ist es“, so ein Zeitgenosse, „die Ausbildung auf die verwaltungsgerichtlich entschiedenen Fälle zu beschränken [...]. Auch betrachtet man bei uns die Kenntnis der verwaltungsgerichtlichen Organisation und Zuständigkeit als eigentlichen Kern dieses Rechtsgebiets.“[79] Gleichzeitig erwies es sich schon immer als schwer haltbar, dabei stehen zu bleiben. Laferrière selbst vertrat bereits in den ersten Zeilen seines Traités die Meinung, dass das Verwaltungsrecht von zwei Ideen getragen wird, derjenigen der Verwaltung und derjenigen des Rechts: „Zu Ersterer gehört die Beschäftigung mit der Verwaltungsorganisation, das heißt den verschiedenen Organe des öffentlichen Lebens im Staat, dem Département und der Gemeinde, den Aufgaben, die sie erfüllen, und den Mitteln, die dies ermöglichen. Mit der Zweiten korrespondiert das Studium des Verwaltungsprozesses, d.h. der Rechtsstreitigkeiten aus Anlass von Handlungen und Entscheidungen der Verwaltung sowie der Regeln, nach denen sie entschieden werden.“[80]

      27

Als eigenständiges Rechtsgebiet wurde das Verwaltungsrecht damit Teil eines größeren Ganzen, der „Verwaltung“, ohne dass dieser Bezeichnung eine konkrete juristische Bedeutung zugekommen wäre. Auch bei restriktiver Konzeption ist Verwaltungsrecht das Recht, das die Verwaltung als Ganzes bindet. Dies kommt im Legalitätsprinzip (principe de légalité) als dem Prinzip der Unterwerfung der Verwaltung unter das Recht zum Ausdruck. Zusammen mit dem Begriff des service public erlaubte das Konzept der Rechtspersönlichkeit, dem Verwaltungsrecht seine heutigen Konturen zu geben. Dabei ist zu beachten, dass man von der Verwaltungsrechtsperson (personnalité administrative) im Sinne Haurious zur Person des öffentlichen Rechts (personnalité publique) übergegangen ist. In der Literatur finden sich dazu reichlich nebulöse Verständnisse, etwa dergestalt, dass die personnalité publique mit dem Staat (von dem der Verwaltungsapparat mehr oder weniger klar unterschieden wird), den Gebietskörperschaften oder den öffentlichen Einrichtungen identifiziert wird. Indessen machte es die Einführung des Personenbegriffs möglich, zahlreiche andere Konzepte zu präzisieren, etwa die Dezentralisierung; sie führte aber nicht zur Annahme subjektiver Rechte. Zwar gibt es durchaus verwaltungsrechtliche Klagen, denen man subjektiven