Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften. Ulrich Wackerbarth

      

      Lösung zu Fall 6:

Grundsätzlich ist ein Doppelmandat des Vorstands gem. § 88 Abs. 1 S. 2 AktG nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates der Z-AG zulässig. Da hier beide betroffenen Aufsichtsräte ihre Zustimmung mehrheitlich erteilt haben, scheint alles in Ordnung zu sein.[42] Doch übersieht die Entscheidung des BGH, dass mit der Befreiung des V dieser zugleich auch von seiner ungeteilten Treue gegenüber der Z-AG befreit wird. Insbesondere bei Austauschverträgen zwischen der Z und der X kann V sich nicht abwechselnd den Hut der X und den der Z aufsetzen und „mit sich selbst“ über den richtigen Preis für eine Leistung der einen oder der anderen Gesellschaft verhandeln. Richtigerweise war daher die Zustimmung des M im Aufsichtsrat der Z-AG zur Befreiung erforderlich. Da er sie nicht erteilt hat, ist der Befreiungsbeschluss des Aufsichtsrates der Z-AG unwirksam. Dies muss M mit einer Feststellungsklage gerichtlich klären lassen.

      Anmerkungen

       [1]

      Drygala/Staake/Szalai § 11 Rn. 10 f. m.w.N.

       [2]

      BGH NJW 1986, 585 f.

       [3]

      BGH ZIP 1997, 1063 f.

       [4]

      BGHZ 20, 239, 246; BGHZ 135, 48, 56.

       [5]

      Zu letzterem vgl. Weber/Lohr, GmbHR 2000, 698 ff.

       [6]

      Vgl. dazu Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 42.

       [7]

      Siehe Drygala/Staake/Szalai § 11 Rn. 67; Langenbucher § 4 Rn. 106 ff. Zusammenfassend etwa Fleischer, ZIP 2005, 141 mit rechtsvergleichenden Nachweisen, ferner ders., NJW 2009, 2337 ff., sowie Brand/Sperling, AG 2011, 233 ff. mit strafrechtlichen Folgerungen.

       [8]

      Siehe dazu auch OLG Hamburg, NZG 2009, 309, 310 und nachfolgend BGH, NZG 2011,1271,1274 Rn. 31 ff.

       [9]

      Konzise Darstellung der Entwicklung bei Unmuth, AG 2017, 249 ff.

       [10]

      DCGK = Deutscher Corporate Governance Kodex, dazu ausführlich unten Rn. 943 ff.

       [11]

      LG München NZG 2014, 345.

       [12]

      Siehe etwa Oppenheim, DStR 2014, 1063 ff.; Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance 3. Auflage 2016 § 1 Rn. 38; zustimmend aber Simon/Merkelbach, AG 2014, 318 ff.

       [13]

      Siehe etwa LG Köln v. 26.2.2018, 19 O 109/17 – juris Rn. 28 m.w.N.

       [14]

      Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance 3. Auflage 2016 § 46.

       [15]

      BVerfG v. 27.6. 2018 – 2 BvR 1287/17 –, juris.

       [16]

      OLG Celle NZG 2017, 1381 und dazu Mock, EWiR 2017, 749.

       [17]

      Siehe BGH GmbHR 2005, 1187.

       [18]

      BGHZ 135, 244, 253 f. (ARAG/Garmenbeck); dazu Horn, ZIP 1997, 1129 ff.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 298 f. m.w.N.

       [19]

      Vgl. auch Horn, ZIP 1997, 1129, 1134 bei Fn. 31.

       [20]

      BGH NJW 2008, 3361, 3362 Rn. 11; wie hier Drygala/Staake/Szalai, § 21 Rn. 86.

       [21]

      Vgl. Roth/Altmeppen, § 43 GmbHG Rn. 111.

       [22]

      Den Gleichlauf von § 43 Abs. 1, 2 GmbHG und § 93 Abs. 1, 2 AktG betonend auch BGH NZG 2003, 81 und NJW 2008, 3361, ohne freilich eine Analogie zu erwähnen.

       [23]

      LG Düsseldorf GmbHR 2005, 1298.

       [24]

      Literatur: Weber/Lohr, Aktuelle Rechtsprechung zur Innenhaftung von GmbH-Geschäftsführern nach § 43 Abs. 2 GmbHG, GmbHR 2000, 698 ff.

       [25]

      Vgl. etwa BGH ZIP 1994, 867 = BGHZ 125, 366 ff.; K. Schmidt, ZIP 1994, 837 ff.

       [26]

      Vgl. dazu BGHZ 150, 61, 69 und BGH GmbHR 2005, 1126.

       [27]

      BGH GmbHR 2005, 1126, 1128.

       [28]

      Siehe dazu bereits Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I, Rn. 634 ff., 766 ff.

       [29]

      Gesetzliche Zustimmungsvorbehalte enthalten §§ 59, 88, 89, 114, 115, 204 AktG (lesen!).

       [30]

      Ebenso Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 255 ff.

       [31]

      Dazu etwa