Justicia de papel. Fabio Núñez del Prado

arbitrales19 no proporcionan herramientas concretas a los árbitros para hacer frente a estas conductas.

De modo tal que, el manejo de estas conductas suele depender enteramente de un ejercicio discrecional de las facultades de los árbitros de conducción del proceso. Por diversos motivos, entre los que podrían destacarse la muy conocida “due process paranoia” y la incertidumbre sobre la competencia de los árbitros para aplicar normas de ética profesional20, los árbitros no suelen —en la experiencia de los autores— conceder mayor relevancia a estas conductas.

Esto contrasta con el impacto que estas conductas pueden tener en la conducción eficiente del proceso. Como ha señalado el profesor Grigera-Naón, el arbitraje puede ser conducido con mayor eficiencia y de una manera ordenada cuando los abogados ajustan su conducta a ciertos estándares de respeto mutuo, lealtad, cortesía, integridad, buena fe y profesionalismo21. Esto es lógico, el arbitraje se despliega sobre la conducta de los abogados y, en gran medida, hace depender de ésta su resultado (por ejemplo, en relación con los documentos que exhiben, a las afirmaciones de hecho y de derecho que efectúan, al contrainterrogatorio que realicen a testigos y expertos, etc.).

En segundo lugar, el crecimiento de la práctica arbitral ha traído aparejada una diversificación cultural en relación con las partes involucradas en el arbitraje. En un documento de trabajo sobre la ética en el arbitraje internacional, la CNUDMI señaló: “El incremento del arbitraje internacional también se ha traducido en la diversificación de las partes que intervienen en el proceso arbitral. Por esa razón, las opiniones sobre la ética o la conducta de los árbitros pueden diferir considerablemente y las expectativas propias pueden contraponerse a las expectativas de personas de otra jurisdicción o a la práctica general en materia de arbitraje internacional.”22 Aunque referido únicamente a la conducta ética de los árbitros, la afirmación es igualmente (y quizás con mayor razón) extrapolable a la conducta ética de los abogados.

Con razón, la profesora Rogers se ha referido a la regulación de la conducta ética de los abogados en el arbitraje como a “no-man’s land”23 y Veeder (2004) ha señalado que “Los abogados no son música o bailarines de ballet: la educación de un abogado, sus habilidad y su ética están esencialmente enraizados en el ordenamiento jurídico nacional; y no es claro cómo y en qué medida las normas nacional de conducta profesional aplicarían extraterritorialmente el abogado transnacional en un arbitraje internacional” (p. 116). En efecto, es un escenario crecientemente común que en un mismo arbitraje participen abogados de diversas jurisdicciones sin que ninguno tenga certeza sobre qué norma deóntica guía su actuación. La multiplicidad de opciones (por ejemplo, la norma del lugar donde se encuentra registrado para la práctica del derecho, la norma del lugar de la sede, alguna norma transnacional, etc.) genera una situación de confusión evidente.

En tercer lugar, el arbitraje tiende hacia una mayor transparencia24 por lo que el escrutinio público sobre la conducta de árbitros y abogados es cada vez mayor. Esto refuerza la necesidad de elevar el estándar de la práctica del arbitraje, en tanto la confianza de los usuarios del arbitraje es un elemento esencial para el funcionamiento del arbitraje.

En buena cuenta, concluimos provisionalmente que existen determinadas conductas de los abogados que peligran el logro de los fines de todo proceso arbitral y, desde una perspectiva sistémica, peligran la confianza y la legitimidad del sistema arbitral. Siendo ello así, lo siguiente es determinar si la respuesta a dicho problema puede tomar la forma de un Código de Ética para abogados en el arbitraje. No asumimos, sino más bien pretendemos argumentar, que la solución sea una mayor regulación pues somos conscientes de que existe ya una sobre regulación de la práctica arbitral, signada por una proliferación de códigos, lineamientos, guías y reglamentos que peligran con transformar al arbitraje de un arte a un “ejercicio burocrático”25.

      3. EL CASO A FAVOR DE UN CÓDIGO DE ÉTICA PARA ABOGADOS APLICABLE AL ARBITRAJE

      3.1. La insuficiencia de la regulación actual de la conducta de los abogados en el arbitraje

Frente a la verificación de conductas como las antes señaladas y la necesidad de que éstas sean controladas, proponemos la adopción de un Código de Ética aplicable a todos los arbitrajes cuya sede sea el Perú26. A fin de argumentar a favor de la idoneidad de este código, describimos a continuación la situación normativa actual de la regulación de la conducta de abogados en el arbitraje y analizamos si dicha situación es suficiente para atender los problemas que describimos en el acápite anterior.

No existe un cuerpo normativo ético que resulte aplicable a la conducta de abogados en arbitrajes con sede en Perú27. Las normas que regulan la conducta de los abogados en arbitrajes cuya sede es el Perú son privadas, particularmente aquellas adoptadas por los colegios de abogados y cuyo ámbito de aplicación está circunscrito a los abogados que los conforman28. Por ende, su efecto en la práctica del arbitraje es limitado29.

Adicionalmente, la supervisión del cumplimiento de estas normas suele ser potestad de los colegios profesionales de los cuales provienen30. Por ende, su incumplimiento por los abogados de las partes solo surte efectos extra proceso. En consecuencia, no ofrecen una solución a las consecuencias perniciosas que estas conductas pueden tener en la conducción eficiente y justa del arbitraje.

Aún si asumiéramos in arguendo que los árbitros pudieran supervisar el cumplimiento de dichas normas dentro del arbitraje31, su aplicación acarrearía una desigualdad entre las partes. En particular cuando abogados de diversas jurisdicciones intervienen en un proceso (sea representado a partes opuestas o a la misma parte), existe la posibilidad de que una misma conducta esté proscrita para algunos de ellos (en aplicación de la norma deóntica que les resulte aplicable) y no para otros32. Si bien, dada la creciente armonización de prácticas en el arbitraje33, estos supuestos debiesen tender a la desaparición, aún son posibles pues las normas deónticas locales suelen no estar ajustadas a la práctica del arbitraje34.

Finalmente, en el marco regulatorio actual de la conducta de los abogados en el arbitraje, no puede omitirse el impacto de las facultades de los árbitros para controlar dichas conductas. Estas facultades estuvieron al centro de la discusión en dos casos de arbitraje de inversión en los que se solicitó la “recusación” del abogado de una de las partes (incorporado luego de iniciado el arbitraje) por la relación entre éste y uno de los árbitros. En Hwatska c. Eslovenia, el tribunal arbitral al decidir sobre la solicitud determino que tenía “poderes inherentes” para preservar la integridad del proceso arbitral35 y, sobre la base de dichos poderes, decidió excluir al abogado en cuestión del arbitraje. En Rompetrol c. Rumania, el tribunal arbitral, aunque rehusándose a ejercer dichos “poderes inherentes” en el caso, aceptó que estos podían ser usados únicamente cuando haya una “imperante e innegable necesidad de salvaguardar la integridad esencial de todo el proceso arbitral”36. Finalmente, en Fraport c. Filipinas, los árbitros sostuvieron que la solicitud de “recusación” del abogado del demandante debía ser analizada como una cuestión que afectaba la integridad del proceso y que los árbitros “(…) no tienen responsabilidades deontológicas o jurisdicción sobre los representantes legales de las partes. A pesar del acuerdo de las partes de someter la solicitud de anulación, los árbitros [el Comité de anulación] no tienen poder para resolver una alegación de inconducta bajo cualquier regla profesional que pueda aplicar. Su preocupación por ende está limita a la justa conducción del proceso.”37

Por otro lado, existen otros casos arbitrales en los que los tribunales arbitrales parecen haber considerado la conducta de las partes en el proceso como un elemento al momento de distribuir los costos del arbitraje. En el caso Victor Pey Casado c. Chile, el tribunal arbitral abordó expresamente la conducta procesal de la Demandada al distribuir los costos y sostuvo: “(…) el Tribunal de arbitraje considera oportuno tomar en consideración la actitud de las partes, así como su grado de cooperación en el procedimiento y en la misión confiada al Tribunal. Desde este punto de vista, es preciso señalar que la duración del presente procedimiento, y por consiguiente sus costas para todas las partes y para el Centro, se han visto considerablemente aumentadas debido a la estrategia adoptada por la Demandada que consistió,