Las principales declaraciones precontractuales. Fredy Andrei Herrera Osorio

y adecuada ejecución del contrato, por lo que su inobservancia permitirá la intervención estatal para restablecer la finalidad del vínculo contractual. “Consagrar la libertad de contratar con la única exigencia de que ni el objeto, ni la causa de la obligación sean ilícitos, sería en realidad permitir la explotación del hombre, hecho que la moral reprueba […]. Para impedirla, la ley civil se esfuerza por asegurar por diferentes medios la lealtad del contrato”71.

6. Creación de instrumentos destinados a proteger la igualdad entre las partes: la mejor estrategia para proteger la solidaridad contractual es instaurar instrumentos que salvaguarden la igualdad de las partes, ya que al estar en un plano de equilibrio existe mayor probabilidad de que los acuerdos respondan a criterios de justicia. Dentro de tales institutos tiene especial relevancia la consagración de un fuerte catálogo de vicios del consentimiento, la prohibición del abuso de la posición contractual dominante y la interpretación contra proferente72. Versiones más modernas hablarán de la necesidad de una igualdad social, caracterizada por considerar la dignidad humana como base de cualquier proceso contractual, de suerte que el contrato sirva para hacer realidad el desarrollo de la personalidad individual y se impidan situaciones de abuso o explotación. Se busca alcanzar un equilibrio entre lo individual y lo social, cuyo punto de comienzo sea el respeto a la dignidad del otro, la cual no puede ser soslayada en virtud de pacto o convenio alguno73.

      El solidarismo sigue irrigando el contrato y, en cierta medida, es la base de muchas de las instituciones que actualmente han penetrado la concepción clásica del contrato para actualizarla y permitir que responda a las necesidades de una sociedad masificada y despersonalizada. Aquí encontramos la raíz más fuerte de la objetividad contractual o la teoría objetiva del contrato, la cual servirá de base para superar muchas de las dificultades del proceso de formación del contrato basado en concepciones subjetivas, como se explicará en los siguientes capítulos de este trabajo.

      Teorías críticas

      De forma paralela al solidarismo, se desarrollan teorías que propugnaron porque la autonomía de la voluntad se considerara no solo a partir de la intención del interesado, sino incluyendo el contexto de su manifestación, de suerte que se tengan en cuenta las consecuencias del querer en el caso en concreto y los factores que influyen en él.

La voluntad, entonces, no es una mera manifestación interior, sino que está condicionada o conducida por factores exógenos, los cuales son realmente la base del contrato, por lo que debe suprimirse el primero de los conceptos y buscar su sustitución por uno más adecuado al campo económico o social en que se inserta y que dé real cuenta de la fuente del vínculo negocial (la necesidad, la pasión, el poder, etc.)74.

      El autor Eduardo Hernando Nieto, citando a Ferdinand Tönnies, sostiene que

las sociedades modernas son fruto del contrato mientras que las comunidades antiguas lo eran del estatus […]. Así pues, si la modernidad no era otra cosa que la aparición de la autonomía individual y del sujeto de poder, entonces se entendía fácilmente el nexo con el derecho civil, esto es, con el derecho de la ciudad y con las relaciones que nacían dentro del espacio en el que se ligaban a las cosas con las personas y tampoco podía dejarse de lado el hecho de que el contrato también era el elemento central del mercado y la economía capitalista, en tanto que sus obligaciones emanaban del libre consentimiento, esto es, de la elección… los miembros de los estudios de crítica legal reconocían esta realidad de la modernidad, discrepaban abiertamente de las bondades y ventajas del nuevo ordenamiento legal […]. En este sentido, se entendía que el derecho moderno encarnaba a la razón en tanto que el poder representaba lo irracional y lo que se mueve por las emociones, valores o pasiones”75.

      Dentro de toda la variedad de las teorías críticas, podemos encontrar los siguientes planteamientos comunes:

1. El contrato es un instrumento de poder: los críticos piensan que el establecimiento de relaciones contractuales es un mecanismo del cual se vale el poder para imponer políticas sociales a personas que se han visto vinculadas muchas veces sin voluntad de hacerlo, o con una voluntad diferente a la pretendida por la regulación. Es que el contrato pocas veces se origina en un explícito acuerdo de voluntades, ya que en muchos casos deviene de una imposición, y en ambos casos, las consideraciones de justicia y política pública priman sobre las reales implicaciones del acuerdo. Néstor de Buen Lozano, por ejemplo, al explicar la influencia de la escuela solidarista y del marxismo en el contrato, señala que “el concepto de libertad y de derecho subjetivo, ceden su lugar a la función social. El hombre ya no es libre de no hacer nada. Debe ejercitar su derecho para cumplir la meta suprema del mismo que es el beneficio común […]. Su libertad cede frente al interés colectivo”76.

2. Irresoluble indefinición del contrato: su fundamento no se encuentra en la voluntad, como se ha querido mostrar, sino que obedece a condicionamientos extracontractuales que definen su contenido y permiten su utilización para fines que las partes desconocen, o carecen de conciencia para comprender. Por ejemplo, Duncan Kennedy había puesto sobre el tapete el hecho de que el exacerbado individualismo que sustentaba las reglas contractuales se encuentra en una irremediable contradicción con la visión altruista del derecho, sin que el juez pueda superar esta disyuntiva, sino simplemente inclinarse por una de ellas77, lo que evidencia la debilidad del concepto y su contradicción interna imposible de superar78.

3. Agotamiento del concepto de contrato: el término “contrato” debe ser sustituido por uno que realmente refleje el contenido de los vínculos contractuales, ya que el contrato dejó de ser expresión de la voluntad para obedecer a otras variables, como relaciones reglamentarias, vínculos de adhesión, negocios por necesidad o forzosos, etc. Fenómenos como la despersonalización de las relaciones económicas, la automatización de la contratación, la proliferación de posiciones contractuales dominantes, y la supresión del periodo de negociación del contrato ponen de presente que el contrato no es reflejo de un querer manifiesto de autorregularse, sino expresión de meras necesidades, condicionamientos o imposiciones79. El contrato no nacerá por el acuerdo de voluntades, sino que dependerá de mandatos regulatorios o simple satisfacción de necesidades. Citando in extenso a Néstor de Buen Lozano, después de analizar con detenimiento cómo el contrato se ha sometido a diferentes injerencias, él concluye que:

Etimológica y jurídicamente el contrato es, sobre todas las cosas, un acuerdo espontáneo de voluntades, y donde no existe ese acuerdo, no puede hablarse de contrato […]. Se explica esta decadencia en función de que el sustratum para la vida del contrato, se ha disgregado. El liberalismo, como fenómeno político, económico y jurídico, está dejando su lugar a una tendencia social que exige su propio lenguaje jurídico. De ahí que sea sorprendente encontrar en las legislaciones socialistas, una terminología totalmente inadecuada […]. ¿Cuál será el destino del contrato? Radbruch ha dicho que todo régimen social, cualquiera que sea la tendencia en que se sustente, deja un margen, en ocasiones muy reducido, al juego de la libertad de los hombres. El contrato, figura predominantemente liberal, deberá vivir en ese ámbito pequeño que la sociedad actual deja a la libertad humana. Después de haber sido considerado, inclusive, como el acto creador del estado, cuando en el siglo XVIII Juan Jacobo Rousseau dio forma a la figura del contrato social, el contrato se ha visto convertido, y lo será aún más, según el paso del tiempo, en un modesto instrumento del derecho y, tal vez en un futuro inmediato, solamente en una reliquia histórica.80

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