Las principales declaraciones precontractuales. Fredy Andrei Herrera Osorio

      El artículo 862 del mismo código reconoció plenos efectos al pacto de preferencia, de naturaleza eminentemente precontractual, ratificando la renovada eficacia jurídica asignada a las declaraciones de voluntad efectuadas de forma previa a la celebración del contrato.

La buena fe como parámetro de conducta resulta aplicable, en este nuevo contexto, desde las tratativas, y termina con la extinción del vínculo, so pena de ser fuente de responsabilidad6.

      Con la Ley 518 de 1999, que incorporó a nuestro derecho interno la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, se insistió en el reconocimiento del valor jurídico de la etapa precontractual en materia de contratos internacionales, pues en este instrumento se le confiere un efecto innegable:

      •El artículo 8 establece que las negociaciones, propias del periodo precontractual, constituyen uno de los criterios para tener en cuenta para determinar las declaraciones y actos de las partes.

      •El literal a) del artículo 10 prescribe que las circunstancias que las partes conozcan antes de la celebración del contrato, esto es, en la fase precontractual, serán tenidas en cuenta para determinar cuál es el establecimiento de comercio de las partes negociales.

      •El numeral 2 del artículo 14 reconoce que, en el periodo previo al perfeccionamiento, existen invitaciones a ofertar, las cuales se diferencian de la oferta por estar dirigidas a personas indeterminadas.

      •Los artículos 2 (a), 8 (1), 35 (3), 38 (3), 40 y 42 (2.a) dan valor al conocimiento que una de las partes tenga de hechos o circunstancias antes de la celebración del contrato, lo cual pudo haberse presentado precisamente en el marco de procesos de negociación o en la etapa precontractual.

      Los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, versión 2016, también dedican varios artículos al tema de las negociaciones, en un claro reconocimiento de su valía:

      •En el artículo 2.1.13. se otorga valor normativo a la estipulación que establezca las condiciones para lograr el nacimiento a la vida jurídica del contrato.

      •En el artículo 2.1.14 se consagra la figura de los contratos abiertos, en virtud de la cual se permite la celebración de contratos sin que se alcance un acuerdo integral en las negociaciones.

•En el artículo 2.1.15 se prescribe un deber general de buena fe en la fase precontractual, con una correlativa obligación de indemnizar los daños irrogados cuando se negocie o se interrumpan las negociaciones de mala fe. Particularmente, se considera mala fe cuando alguna parte entre a negociar sin la intención de lograr un acuerdo. Asimismo, en caso de que las partes hayan acordado expresamente un deber de negociar de buena fe, todos los recursos ante su incumplimiento serán aplicables, incluso el derecho a solicitar la ejecución del acuerdo.7

      •En el artículo 2.1.16 se establece un deber de confidencialidad sobre la información a la cual se accede en el curso de las negociaciones de un contrato.

      •En el artículo 2.1.19 se otorga valor normativo a las condiciones generales de contratación, propias de la etapa precontractual de negocios adhesivos.

      •En el artículo 3.2.7. se castiga el hecho de aprovecharse de la falta de habilidad de la contraparte en las negociaciones, consagrando como efecto la posibilidad de anular el contrato o alguna de sus cláusulas.

      •En el artículo 4.3.(b) se establece que las negociaciones de las partes sirven de criterio de interpretación de las manifestaciones de voluntad de los interesados.

      Es claro, entonces, que el reconocimiento del valor jurídico de la fase precontractual se encuentra en clara expansión, como respuesta al clasicismo contractual que le cercenó cualquier eficacia con base en el principio de autonomía de la voluntad, y se orienta a admitir que ella sirve de criterio de interpretación, integración y producción de efectos jurídicos.

      En el presente trabajo nos adentraremos a analizar la fase precontractual de los contratos, en orden a determinar cuál es su contenido y su valor jurídico, partiendo de la distinción necesaria entre contratos paritarios (o por negociación) y no paritarios (por adhesión), pues se considera que el proceso varía para cada uno de ellos. La idea central es hacer una investigación sistematizadora y de lege lata, con el fin de presentar las reglas que rigen la fase precontractual, cuáles son las declaraciones más usuales que pueden encontrarse en ella y justificar el valor jurídico que podrá atribuírseles a cada una de estas, en orden a dotarlas de una tipicidad social que sirva de criterio orientador para que los interesados puedan basarse en esta al momento de redactar sus documentos precontractuales.

      Se parte de que la fase precontractual no está compuesta por simples declaraciones morales sin vinculatoriedad alguna. A pesar de la inexistencia de tipificación o reconocimiento legal expreso por parte de nuestro ordenamiento jurídico, existen declaraciones y contratos que tienen presencia importante en la etapa precontractual y ostentan funciones socioeconómicas propias. Asimismo, de acuerdo con las expectativas razonables, la confianza generada y los deberes derivados del principio de la buena fe, se reconoce el valor vinculante de ciertas declaraciones precontractuales, admitiendo que su incumplimiento puede generar responsabilidad precontractual.

      Asimismo, se entiende sustancialmente distinta la etapa precontractual de los contratos en los que las partes se encuentran en planos de relativa igualdad, de la de aquellos en que existe una clara desigualdad entre quienes contratan. En consecuencia, se considera que para la interpretación de las declaraciones precontractuales en contratos paritarios la interpretación subjetivista debe prevalecer, mientras que la objetiva tiene que imponerse cuando se busque proteger a la parte débil de una negociación.

      Entrando en materia, en el capítulo inicial se plantea una distinción que es central para el derecho contractual, entre las tesis subjetivas y objetivas, pues su correcta aplicación permitirá resolver muchos de los problemas hermenéuticos que son connaturales a las declaraciones de voluntad; con posterioridad, a lo largo del segundo a lo largo del segundo capítulo se revisará el proceso de formación del contrato, haciendo énfasis en cómo la concepción clásica del contrato ignoraba la fase precontractual, y en las situaciones que dieron lugar a cuestionar esta tendencia y la necesidad de su actualización. Igualmente, se presentará la distinción fundamental entre contratos paritarios y no paritarios, seguida del concepto de íter contractual, dentro de un nuevo entendimiento del proceso de formación de los contratos.

      En el tercer capítulo se mostrará la fase precontractual en los contratos paritarios, evidenciando que su fundamento se encuentra en el principio de la buena fe, la cual da lugar a una serie de deberes secundarios de conducta y declaraciones morales. Adicionalmente, se evidencian las principales manifestaciones que tienen efectos jurídicos, precisando su naturaleza jurídica y se hace una propuesta de conceptualización.

      Finalmente, en el último capítulo se analiza la fase precontractual de los contratos no paritarios, para mostrar que su cimiento no es –a diferencia de los contratos paritarios– de contenido negocial, sino que radica en el cumplimiento del deber de información. Se explican los múltiples actos que pueden componer la fase precontractual de los contratos no paritarios, tales como los actos publicitarios, la solicitud de datos, las invitaciones a ofertar, las condiciones generales de contratación y los contratos formulario.

      Algunos de estos temas han sido ya desarrollados en Colombia por algunos autores que, viendo la ausencia de desarrollo legal de la etapa precontractual en Colombia, trataron ciertos aspectos de la negociación, declaraciones y responsabilidad precontractual. Particularmente –sin pretender, en lo absoluto, ser exhaustivo– se resaltan los siguientes trabajos.

Marco Antonio Velilla Moreno, en su Introducción al derecho de los negocios8, a pesar de no tratarse de una obra dirigida principalmente al proceso de formación contractual, desarrolla la evolución de la teoría general de las obligaciones,