El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade

involucra dimensiones meramente ontológicas, la manera más robusta de efectuar la labor metafísica en el contexto de la reflexión analítica no tiene tanto que ver con un estudio ontológico acerca de la naturaleza del objeto en cuestión, como con un acucioso análisis conceptual. Este último, sin dar por sentado que, al modo de Shapiro, existe una naturaleza del derecho y que solo disponemos de una concepción sobre la misma, incluiría, al menos, “un estadio de descripción conceptual y un estadio de reconstrucción conceptual, cuyo último estadio tiene que conducir a algún concepto filosófico que, por hipótesis, no es verdadero ni falso, pero debe estar justificado a la luz de algunos estándares de conveniencia teorética o práctica”.23 Al prescindir de esta visión, entonces, Shapiro rememora la vieja manera de hacer metafísica y justifica el hecho de que Atria cuestione que sus especulaciones versan sobre sistemas jurídicos que solo idealmente parecen existir.

Sin embargo, otra cuestión decisiva, y que no es prevista por Atria, es la incompatibilidad que media entre, por un lado, buscar dar cuenta de la naturaleza del derecho mediante verdades necesarias acerca de este y, por otro, adoptar el análisis conceptual como la metodología distintiva de los estudios en filosofía jurídica analítica. La historia intelectual de esta tradición iusfilosófica contribuye a transparentar esta tensión entre propósito y método. Quienes han prestado atención al problema de la naturaleza del derecho, se han esforzado en separar esta clase de preocupaciones de la metodología del análisis conceptual. Se trata de tareas distintas identificar la naturaleza del derecho y elucidar conceptualmente el término ‘derecho’. Shapiro, sobre esta disyuntiva, suscribe la primera alternativa: la competencia del positivismo jurídico analítico versa sobre las “[…] propiedades necesarias del derecho y, por tanto, con la naturaleza del derecho”.24 El análisis conceptual, en verdad, queda relegado a un segundo plano en la medida que “[…] las respuestas a algunas preguntas sí dependen de qué visión de la naturaleza del derecho sea la correcta”.25 De ahí que la tarea indispensable para la teoría jurídica analítica es conocer la naturaleza del derecho, configurada mediante verdades necesarias. El análisis conceptual, en estos términos, posee ribetes ontológicos y aspira a proporcionar verdades últimas o filosóficas sobre el fenómeno jurídico y sus instituciones centrales.

      Esta cuestión relativa a la inconsistencia de sostener que la teoría analítica del derecho persigue identificar la naturaleza del derecho y, a su vez, promover la suscripción del análisis conceptual como la herramienta metodológica indicada para alcanzar ese propósito, es develado por las directrices teóricas del otro integrante de la familia positivista, que fue seleccionado por Atria; a saber, Joseph Raz. Sus coordenadas de análisis son, precisamente, las que marcan el sendero por el cual atraviesa Shapiro para llegar a las conclusiones antes revisadas. Sin embargo, en Raz es transparentada la intuición según la cual la explicación de la naturaleza del derecho no constituye, en rigor, el análisis conceptual que es deudor de los estudios hartianos. De manera tal que, si esto fuere correcto, cuando menos las tesis de Shapiro y Raz no pueden evaluarse como expresiones fuertes del análisis conceptual en teoría jurídica analítica, pues ellas están desligadas de esta manera de reflexionar sobre el derecho, sea que reconozcan explícitamente la fractura o bien que sean ambiguamente presentadas de manera conjunta, de la forma trazada por Shapiro. Pero si las metodologías que ambos adoptan para dar cuenta de la naturaleza del derecho no son expresiones de análisis conceptual, entonces, ¿cómo es posible, siguiendo a Atria, declarar la superficialidad y esterilidad del análisis conceptual de la filosofía analítica del derecho, a partir de un tipo de teorías que no pueden catalogarse de análisis conceptual?

Atria echa mano de un conocido planteamiento de Raz acerca de la necesidad de que un sistema jurídico, que se precie de tal, cuente con sanciones y, por tanto, si acaso el concepto de derecho puede o no prescindir de la noción de sanción. En esa oportunidad, Raz recurrió a la figura de los ángeles para sugerir que en los sistemas jurídicos existentes es humanamente imposible la ausencia de sanciones, pero que, en una sociedad de seres racionales superiores a nosotros, como serían los ángeles, aquello sería lógicamente posible.26 Este recurso raziano transparenta el sentido de la superficialidad que acusa Atria. En sus términos, “[…] ¿Qué significación tiene que los ángeles tengan o no razón para tener un sistema jurídico? Uno podría sentirse tentado a decir: muy poca. En particular, porque sabemos casi nada de ellos” (LFD, p. 92). Atria, en cambio, destaca la relevancia de preguntarse no tanto si el derecho es constitutivo para una sociedad de ángeles, como si lo sería para los seres humanos libres de alienación en que, por definición, no es necesario el derecho.

      El ejemplo de Atria intenta mostrar una singular preocupación de Raz por sistemas jurídicos inexistentes y desconocidos para nosotros —como el de la sociedad de ángeles— y su incapacidad para sacar partido a todo lo que es importante de ese tipo de preguntas —si la sanción es o no definitoria para lo jurídico—. Su óptica retrata la manera en que son ignoradas dimensiones fundamentales de estas reflexiones, al dejar en la superficie el problema, limitándose a preguntar “[…] qué palabras usaríamos para describir eso que no podemos conocer” (LFD, p. 94). Llama la atención que Raz sea únicamente analizado por Atria sobre la base del recurso a los ángeles y no por dos consideraciones que este ha esgrimido en sus trabajos posteriores, y que están estrechamente vinculadas a los puntos de la crítica de Atria. En primer lugar, el objeto de la teoría del derecho como explicación de la naturaleza del derecho. En segundo lugar, la comprensión de esta empresa como una indagación acerca las características de una importante institución social. Revisemos ambas intuiciones.

De acuerdo con Raz, una teoría del derecho será exitosa en la medida que satisfaga dos criterios. En primer lugar, si ella formula “proposiciones acerca del derecho que son necesariamente verdaderas y, en segundo lugar, si estas proposiciones explican lo que el derecho es”.27 La explicación acerca de qué es el derecho constituye una actividad significativamente distinta de la clarificación conceptual del término ‘derecho’. Por eso, la construcción de la teoría jurídica analítica, piensa Raz, debe perfilarse desde afirmaciones necesariamente verdaderas y universalmente válidas acerca de lo que el derecho es o, en otros términos, acerca del objeto que es designado con el concepto ‘derecho’.28 Esto lógicamente acarrea el abandono del análisis conceptual como una metodología idónea para satisfacer dichos criterios, ya que un estudio conceptual provee afirmaciones contingentemente ciertas. Ello está justificado en el hecho de que los conceptos cambian y su validez es solo contextual, y este rasgo afecta el concepto de derecho, ya que este —como el resto de los conceptos— constituye una creación cultural, que en el caso particular del concepto de derecho es derivada a partir de prácticas e instituciones sociales pertenecientes a sistemas jurídicos en concreto. La investigación sobre el concepto de derecho es, en realidad, un estudio acerca de nuestro concepto de derecho.29

Atria pasa por alto estas directivas razianas pese a preocuparse con especial atención sobre el ‘objeto’ de la teoría analítica del derecho (LFD, pp. 85-89). Su estrategia, como se ha visto, fue situar la explicación de la naturaleza del derecho y las entidades jurídicas como el supuesto desafío de la filosofía analítica del derecho y, a su vez, identificar el análisis conceptual como la metodología distintiva para alcanzar esas aspiraciones. En este punto también el ataque es focalizado en la descendencia que adopta la tesis y no en la fuente de dicha intuición. La propuesta teórica de Raz sobre la naturaleza del derecho ha influenciado a autores como Julie Dickson y Scott Shapiro. Pero mientras la primera entiende la búsqueda de los rasgos esenciales que componen la naturaleza de lo jurídico, como el criterio de identificación del método de la jurisprudencia analítica, el segundo, según ya lo advertimos, superpone la naturaleza del derecho al análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, débilmente delineado en términos de un detective que pesquisa obviedades acerca del derecho.30

      La elección de Atria, de nuevo, es crucial. Al concentrarse en Shapiro, deja al descubierto con éxito las dificultades de su esquema teórico y la tensión que media entre reconocer que la teoría analítica del derecho busca explicar la naturaleza del derecho y defender una imagen del análisis conceptual. Pero si hubiere situado su crítica en Raz no solo habría examinado críticamente la pertinencia de esta clase de esfuerzos para hacer teoría del derecho, sino que también podría deslindar