Internal Investigations. Dennis Bock

aa) Sonderprüfung, § 142 Abs. 1 AktG

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Stärkstes Recht der Aktionäre ist die Einleitung einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG. Sinn und Zweck der Sonderprüfung ist die Überprüfung „von Vorgängen bei der Gründung oder Geschäftsführung“ und somit auch die Wahrung von Ersatzansprüchen durch die Aktionäre.[160] Hierzu kann die Aktionärshauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer bestellen, §§ 142 Abs. 1 S. 1, 133 Abs. 1 AktG. Betroffene Aufsichtsräte und Vorstandsmitglieder verfügen in diesem Fall über kein Stimmrecht, § 142 Abs. 1 S. 2 AktG. Unter Geschäftsführung ist hier jedes Handeln im gesamten Verantwortungsbereich des Vorstands zu verstehen, also jedwede tatsächliche oder rechtliche Tätigkeit für die AG.[161] Dies gilt auch, sofern die Wahrnehmung auf untere Ebenen delegiert wurde. Zur Geschäftsführung zählt hier auch die Tätigkeit des Aufsichtsrats, soweit es sich um Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 1 AktG oder die Ausübung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs. 4 AktG handelt.[162] Allerdings muss Gegenstand der Überprüfung ein bestimmter Vorgang sein, nicht die Geschäftsführung im Allgemeinen.[163] Es ist also nicht möglich, die Geschäftspolitik an sich oder die gesamte Geschäftsführung während eines bestimmten Zeitraums überprüfen zu lassen.[164] Werden hingegen Gesetzesverstöße oder andere Unregelmäßigkeiten durch den Vorstand vermutet, ist die Einleitung einer Sonderprüfung zur Aufklärung des konkreten Vorfalls und Feststellung der Verantwortlichen möglich. Dies wird sogar als der Regelfall der Sonderprüfung angesehen.[165]

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      Problematisch ist jedoch der Fall, dass die Gesetzesverstöße/Unregelmäßigkeiten aus den Reihen der Aktionäre oder der Mitarbeiter des Unternehmens kommen. Hier ist nur eine Prüfung bzgl. der nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung und Überwachung durch den Vorstand möglich oder aber wenn die betroffenen Mitarbeiter übertragene Geschäftsführungsmaßnahmen wahrnehmen. Andernfalls scheidet eine Prüfung bzgl. der Vorgänge selbst dem Wortlaut nach eher aus. Allerdings ist eine Prüfung nicht möglich, wenn der Vorstand bereits selbst eine Untersuchung eingeleitet hat. Das Unterlassen einer gebotenen Untersuchung durch den Vorstand kann hingegen wieder Gegenstand einer Prüfung sein. Diese Prüfung würde dann eine inzidente Untersuchung des Fehlverhaltens des Mitarbeiters beinhalten.

bb) Minderheitenantrag, § 142 Abs. 2 AktG

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Lehnt die Mehrheit der Hauptversammlung den Antrag nach § 142 Abs. 1 AktG ab, und möchte eine Gruppe von Aktionären trotzdem eine Untersuchung durchführen lassen, so bleibt nur die Möglichkeit eines Minderheitenantrags bei Gericht nach § 142 Abs. 2 AktG. Dieser ist nur dann zulässig, wenn der Verdacht besteht, dass bei dem zu untersuchenden Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind, § 142 Abs. 2 S. 1 AktG. Als Unredlichkeit wird – in Anlehnung an § 148 Abs. 1 Nr. 3 AktG – vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten verstanden.[166] Als Regelfall hierfür sind Treuepflichtverletzungen, wie etwa beim Erstreben persönlicher Vorteile zum Nachteil der AG zu nennen.[167] Eine „grobe“ Verletzung des Gesetzes oder der Satzung liegt nur dann vor, wenn der Grad des Verschuldens oder die Höhe des Schadens außergewöhnlich sind.[168] Bei unternehmensinternen Untersuchungen geht es ja gerade um die Aufdeckung von Gesetzesverletzungen oder groben Verstößen gegen interne Richtlinien, sodass dieses Kriterium zumeist erfüllt sein wird. Erforderlich ist jedoch stets eine Beurteilung im Einzelfall.

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Der Antrag muss von Aktionären, deren Anteile bei Antragsstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 100 000 EUR erreichen, gestellt werden. Über den Antrag entscheidet dann das zuständige Gericht. Dieses verfügt über keinen Ermessensspielraum. Liegen die Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 AktG vor, so muss es einen Sonderprüfer bestellen.[169] Der Prüfungszeitraum ist auf Vorgänge beschränkt, die nicht länger als fünf Jahre zurück liegen, § 142 Abs. 2 S. 1 AktG.

cc) § 131 Abs. 1 AktG: Auskunftsrecht

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      Finden sich nicht genug Aktionäre zusammen, um eine Sonderprüfung einzuleiten oder sind die Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten noch zu wage, so kann ein einzelner Aktionär nach § 131 Abs. 1 AktG vom Vorstand in der Hauptversammlung Auskunft verlangen. Ein Auskunftsverlangen ist allerdings nur zulässig, soweit dies zur „sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist.“ Eigenes Fehlverhalten wird der Vorstand in der Praxis wohl nur selten zum Gegenstand der Tagesordnung machen, sodass dieses Recht den Aktionären kaum Vorteile bringen dürfte.

3. Die GmbH

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      Unternehmensinterne Untersuchungen spielen auch bei der GmbH eine große Rolle. Die für die AG gefundenen Ergebnisse lassen sich weitgehend auch auf die GmbH übertragen. Unterschiede ergeben sich z.B. daraus, dass nicht jede GmbH einen Aufsichtsrat hat und der Aufsichtsrat in der GmbH rein fakultativ ist. Die Aufgabe der Überwachung kommt bei der GmbH prinzipiell den Gesellschaftern zu. Diese verfügen daher über ein stärkeres Handlungsinstrumentarium als die Aktionäre der AG. Zudem ist bei der GmbH zu beachten, dass im Gegensatz zur AG weitgehende Gestaltungsmöglichkeiten in der Satzung bestehen.

a) Geschäftsführer

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Wie in der AG ist auch bei der GmbH die Leitungsmacht Teil der Geschäftsführung.[170] Sie obliegt in der GmbH den Geschäftsführern,[171] §§ 35 ff. und 45, 46 GmbHG (e contrario).[172]

aa) § 43 Abs. 1 GmbH-Gesetz: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer

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Bei der AG kann am schlüssigsten ein Pflichtrecht zu unternehmensinternen Untersuchungen aus der Leitungsmacht in Verbindung mit der Leitungssorgfaltspflicht hergeleitet werden (Rn. 7 f.). Gleiches hat für die GmbH zu gelten. Nach § 43 Abs. 1 GmbHG, der nicht nur Verschuldensmaßstab, sondern auch Pflichtenquelle ist,[173] haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Hier wird ders. Maßstab angelegt, wie bei der Sorgfalt des Vorstands einer AG. Somit sind bei jeder einzelnen Handlung die Grundsätze der Ordnungsgemäßheit, Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu beachten.[174] Der Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG entspricht nach allgemeiner Meinung dem des § 93 Abs. 1 AktG.[175] Die Geschäftsführung hat somit unverzüglich den Sachverhalt vollständig aufzuklären, sofern ausreichende Verdachtsmomente für Gesetzes- oder Richtlinienverstöße vorliegen.[176] Auch hier ist die Business Judgement Rule bei der Frage nach dem „Ob“ der Einleitung einer gebotenen Untersuchung nicht anwendbar. Der Geschäftsführung kommt daher auch bei der GmbH insoweit kein Ermessen zu (Rn. 9).

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Auch bzgl. der vertikalen und horizontalen Pflichtendelegation gilt das zur AG Gesagte.[177]

bb) Analoge Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG

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Soweit man mit Teilen der Literatur (Rn. 14) § 91 Abs. 2 AktG als Grundlage für die Einleitung von unternehmensinternen Untersuchungen bei der AG ansieht, so ist auch eine analoge Anwendung dieser Regelung für die GmbH denkbar.[178] In der Literatur wird hierfür insbesondere unter Verweis auf die Gesetzesbegründung[179] und der vergleichbaren Problematik plädiert.[180]