La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado. Daniela Navarro Reyes

para proceder a su reconocimiento indemnizatorio.

      En igual medida, al ser el incumplimiento del consentimiento informado una omisión/abstención de una obligación, ello complica el tratamiento del nexo de causalidad. La incertidumbre causal en torno a cuál hubiese sido la decisión del paciente de haber conocido previamente la información omitida o si hubiese podido evitar la intervención en donde se materializó un riesgo, son de las cuestiones que no han permitido un equilibrio teórico-dogmático.

      De esta forma, en las diversas providencias de las Altas Cortes colombianas, se avizoran planteamientos que acogen una construcción teórica en un determinado momento, para luego, en un caso de similares características, moverse hacia un diferente juicio de reproche.

      La infracción al consentimiento informado es un tema sensible y controversial, por los derechos de la personalidad que cobija. Por tanto, el estudio de la responsabilidad amerita especial cuidado, para no desviar la función reparadora de la responsabilidad civil, a una sancionadora/punitiva-preventiva justificada en la protección de la persona.

      Tampoco son admisibles indemnizaciones desmesuradas, que desborden el principio de reparación integral e impliquen un enriquecimiento injusto, concedidas con la excusa de salvaguardar, por encima de todo, los derechos de la personalidad. Ello podría desencadenar en una medicina defensiva no humanizada y encarecer su costo ante el temor de los profesionales de la salud de ser condenados por este concepto, lo que los llevaría a optar por sistemas aseguradores, valores que al final de cuentas vendrían a asumir los pacientes.

      En vista de la problemática palmaria y clara en torno al incumplimiento del consentimiento informado y la responsabilidad médica, este texto tiene como objetivo¹ identificar y analizar el daño indemnizable del paciente frente al incumplimiento, por parte del médico, de las obligaciones relacionadas con el consentimiento informado —con independencia de la corrección de la praxis médica—, ya sea que se concreten o no los riesgos previsibles que no fueron informados previamente.

      En este sentido, este trabajo se justifica al estar la inseguridad jurídica en su máxima expresión, dados los diversos planteamientos argumentativos que se han generado en la doctrina y en la jurisprudencia para explicar la responsabilidad por incumplimiento del consentimiento informado en la relación médico-paciente, en específico, en lo concerniente a los presupuestos “daño” y “nexo causal”, lo cual afecta no solo a los ciudadanos, al acudir a la administración de justicia, encontrándose con decisiones disímiles, sino también a la comunidad jurídica, al no contar con una línea de argumentación que permita formular las pretensiones o las premisas de defensa con base en ella, ante la llamada “igualdad de solución ante supuestos equivalentes”. Así, el tema de este libro constituye un debate vigente; de ahí su necesidad y pertinencia, desde la urgencia del derecho de avanzar en este campo del conocimiento y sentar posiciones que den seguridad argumentativa al sistema jurídico.

      Más allá de presentar una exposición teórico-descriptiva, se pretende formular una postura crítica-reflexiva y estratégica sobre el daño a reparar, que vaya acorde con los parámetros de protección a la persona, pero que no desborde los lineamientos de la responsabilidad, su finalidad, ni desconozca sus presupuestos —hecho, daño y nexo causal—.

      Sin tener la pretensión de hacer un trabajo de investigación histórica,² el capítulo 1, denominado “El consentimiento informado como derecho humano, principio y deber ético-legal ”, se orienta a conectar al lector, a través del tiempo, a aquellos acontecimientos relevantes que dan cuenta del cambio conceptual en torno a la toma de decisiones en la relación médico-paciente. Ello le permitirá al lector acceder brevemente a un conocimiento “no de la historia del consentimiento informado sino del manejo de la información médica” (Faden y Beauchamp, 1986, p. 60).

      Lo anterior resulta esencial en este libro, para proyectar la importancia que ha adquirido el consentimiento informado en la época actual, destacando su incipiente aplicabilidad en el sistema de salud inmerso en un mundo globalizado, que ha conducido a que sea el epicentro de muchas demandas de responsabilidad médica.

      Para tal propósito, se aborda la doctrina del consentimiento informado a partir de su origen y conceptualización, temática tratada en sentencias estadounidenses que se convirtieron en hito, con el fin de examinar el discurso y la manera como se insertaron los postulados típicos de la responsabilidad civil a este nuevo paradigma.

      Seguidamente, se estudia el consentimiento informado desde su perspectiva ético-legal, tanto en el plano internacional como en el nacional, para poner de presente que el consentimiento informado, más que un formalismo de la praxis médica, cumple diversos papeles en el ámbito sanitario, al ser principio autónomo, derecho y obligación.

      En el capítulo 2, intitulado “Aspectos relevantes del consentimiento informado”, se estudian aquellas materias trascendentales del consentimiento informado que se consideran pautas necesarias a dilucidar y esclarecer antes de examinar lo relativo a la responsabilidad médica por incumplimiento de esta obligación, las cuales contribuyen a construir una argumentación razonable para apalancar las pretensiones de la parte demandante, ora las excepciones de mérito de la demandada, e incluso para el funcionario judicial sustentar su sentencia.

      En un primer momento, en el acápite se trata el consentimiento y la información desde la teoría general de los contratos, para dar cuenta de su importancia y fundamento, para luego arribar al terreno de la relación médico-paciente, de modo que permita diferenciar el consentimiento contractual y el consentimiento que legitima un acto médico, y evitar imprecisiones que afecten la viabilidad de una reclamación.

      En ese apartado, se hace referencia a la manera en que se presenta la información, los riesgos a informar, el significado de la información adecuada, clara y comprensible y, finalmente, el alcance del deber de consejo, debido a que uno de los mayores motivos de los juicios de responsabilidad es el contenido del consentimiento informado en lo concerniente a la información y su alcance.

      Por último, el capítulo 3, “De la responsabilidad civil por incumplimiento del consentimiento informado del paciente”, está dedicado a identificar el daño a reparar por incumplimiento del consentimiento informado desde el análisis detallado de la responsabilidad y sus presupuestos, identificando inicialmente el tipo de obligación que encierra el consentimiento informado. En esta sección se exponen los diferentes discursos jurídicos que se han planteado para resolver el tema del daño a indemnizar, los cuales son analizados críticamente, teniendo en cuenta la función de la responsabilidad y los presupuestos de la misma, en especial el debate que la materia suscita en torno al nexo causal y el daño, y se observan sus conveniencias, implicaciones y utilidad práctica.

      El capítulo concluye con una propuesta en torno al daño indemnizable y su valoración, que pretende aportar al esclarecimiento del debate nacional, de manera que guíe la interpretación, la argumentación y la decisión de casos relacionados con este tema tan complejo.

      Dado el enfoque teórico de este libro y el objetivo planteado, la metodología empleada es de tipo cualitativo. Se trata de desarrollar juicios, razones y críticas con base en los datos recogidos de fuentes predominantemente secundarias, sin olvidar las primarias, como leyes y sentencias. El trabajo de investigación es jurídico-dogmático, ante la indeterminación del derecho positivo que lleva a que pueda ser interpretado de diversos modos; por eso, se pretende describir las dificultades del ordenamiento jurídico vigente, sin que se proyecte cambiar este (Latorre, 2012).

      El trabajo ofrece un análisis de las normas concretas que involucran, de una u otra forma, el fenómeno objeto de estudio —lege data—. De igual manera, se hace una tarea de sistematización, alcance, comentario y crítica de sentencias judiciales con orientación de sentencia lata, que permite observar el problema planteado y establecer la construcción teórica que sustenta las decisiones bajo rivales interpretativos con consecuencias relevantes para el futuro, buscando describir el conflicto y también “ofrecer criterios que permitan superarlo,