Estudio sobre el mercado de valores. Fredy Andrei Herrera Osorio

los establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras) y las sociedades de servicios financieros (sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, almacenes generales de depósito, sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales²⁰), caracterizados a partir de la calidad de los sujetos que intervienen, y no por la actividad en la cual participan.

      El mercado de valores, dentro del cual se encuentran actividades tales como la administración de fondos de inversión colectiva, administración de portafolio de terceros y el contrato de comisión, está estructurado a partir de los sujetos y las actividades, como se evidencia de las Leyes 35 de 1993 y 965 de 2005, por lo que fue concebido como el proceso de emisión, suscripción, intermediación y negociación de documentos emitidos en serie, esto es, que tienen características homogéneas y pueden ser cambiados por otros que son equivalentes, los cuales se transan en mercado primario o secundario. Primario cuando el título valor se pone a circular por primera vez. Secundario cuando hay actividades de intermediación y negociación, en tanto el título que ya fue negociado en mercado primario es objeto de enajenación a un tercero como mecanismo de inversión o simplemente para lograr liquidez²¹.

      El mercado de valores ―visto de cara a los sujetos― está divido en emisores, que son los deficitarios de capital que buscan la captación de recursos a través de la emisión de activos; inversionistas, que son los superavitarios que adquieren los valores en los diferentes mercados; intermediarios, encargados de acercar a los deficitarios y a los superavitarios; entidades de vigilancia y control, como el Banco de la República, Ministerio de Hacienda, Fogafín, Superintendencia Financiera de Colombia y el Autorregulador del Mercado de Valores.

      A la luz de las actividades, encontramos la emisión (proceso de emisión, banca de inversión, calificación); la colocación (underwriting); la intermediación (comisión, corretaje, fondos de inversión colectiva), y la negociación (operaciones de compraventa, de liquidez, de garantía, de apalancamiento). Lo anterior puede ser esquematizado de la siguiente manera:

      Imagen 2. Mercado de valores.

      Este mercado tiene algunas funciones relevantes: a) promueve la inversión, al brindar un nuevo mecanismo para la obtención de beneficios económicos derivados de la colocación de recursos en deficitarios de capital; b) transforma los riesgos, al permitir su dispersión entre diversos portafolios y con operaciones de cobertura; c) permite el flujo permanente de información y monitoreo, para que los inversores puedan tomar decisiones de una manera informada; d) reduce los costos de transacción derivados de la participación de un intermediario, en tanto los riesgos de colocación, como ya se indicó, los asume directamente el superavitario; e) transforma los plazos, al permitir que los cortos plazos sumados puedan dar lugar a largos plazos, como lo requieren muchos proyectos productivos.

      A renglón seguido explicaremos el tema de los inversionistas, adentrándonos en la revisión de uno de ellos.

Los inversionistas, principales agentes del mercado

      Conceptualización

      En el lenguaje común, inversionista es la persona que, contando con recursos disponibles (generalmente dinero o su equivalente), los destina a una actividad que le produzca réditos. De allí que el Diccionario de la Lengua Española califique como inversionista a la persona natural o jurídica “[…]¨que hace una inversión de caudales […]”²².

      De esta simple definición podemos extraer las siguientes características:

      1) Se trata de sujetos investidos de personalidad jurídica (personas naturales o personas jurídicas) que cuentan con la capacidad suficiente para disponer de su patrimonio y destinarlo a la financiación de actividades productivas o de especulación.

      En Colombia también pueden ser inversionistas entes que ―sin ser personas― pueden actuar en el mercado y buscar réditos para sus beneficiarios. En concreto, encontramos: i) algunas entidades estatales que cuentan con capacidad suficiente para hacer inversiones, como sucede con los ministerios, el Senado, la Cámara de Representantes, etc.; ii) algunos organismos multilaterales con reconocimiento internacional; iii) los patrimonios autónomos derivados de un contrato de fiducia mercantil; y iv) los patrimonios independientes originados en la administración de fondos de inversión colectiva²³. Todos estos “entes”, carentes de los atributos de la personalidad, están facultados para actuar en el mercado con el ánimo de destinar sus recursos a la obtención de utilidades.

      Un patrimonio autónomo es un conjunto de bienes administrado por una sociedad fiduciaria. Este no se mezclan con sus recursos propios o los de otros negocios fiduciarios, especialmente afecto al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato, siendo inembargable para los acreedores de la fiduciaria, los acreedores de los beneficiarios del contrato²⁴ y los acreedores del constituyente que sean posteriores a la constitución del patrimonio autónomo.

      Como rasgo distintivo se tiene que los patrimonios autónomos son sujetos de derechos y obligaciones²⁵, por lo que, sin ser personas jurídicas, tienen habilitación legal para celebrar contratos, contraer obligaciones, y ser sujetos pasivos de cargas y deberes de orden patrimonial, siempre que actúen a través de sus voceras: las sociedades fiduciarias.

      La figura de los patrimonios independientes está prácticamente desatendida por la doctrina nacional, aunque fue incorporada en nuestra legislación por el artículo 68 de la Ley 964 de 2005 y desarrollada por el artículo 3 del Decreto 2175 de 2007, a la postre recogido por el artículo 3.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010, en el siguiente sentido:

      Los activos que formen parte de la cartera colectiva²⁶ constituyen un patrimonio independiente y separado de los activos propios de la sociedad administradora y de aquellos que esta administre en virtud de otros negocios.

      Los activos de la cartera colectiva no hacen parte de los de la sociedad administradora, no constituyen prenda general de los acreedores de esta y estarán excluidos de la masa de bienes que pueda conformarse para efectos de cualquier procedimiento de insolvencia o de cualquier otra acción contra la sociedad administradora.

      En todo caso, cuando la sociedad administradora actúe por cuenta de una cartera colectiva se considerará que compromete únicamente los recursos de la respectiva cartera.

      Un patrimonio independiente es, entonces, la suma de todos los aportes gestionados por una sociedad administradora en uno de sus fondos de inversión, y está especialmente afecto a la realización de las inversiones señaladas como admisibles para ese instrumento de inversión. Es inembargable por los acreedores de la sociedad administradora, de los aportantes²⁷ y de los beneficiarios, y es representado, para todos los efectos legales, por la sociedad administradora, sin conformar una persona jurídica²⁸.

      De forma categórica, el artículo 68 de la Ley 964 de 2005 establece que este patrimonio está “[…] destinado exclusivamente al pago de las obligaciones que con respaldo y por cuenta de dicho patrimonio o universalidad contraiga el administrador que tenga la capacidad de representarlo […]”.

      La similitud entre los patrimonios autónomos y los independientes es clara. Estos son equivalentes en términos jurídicos por las siguientes razones:

       * Son conjuntos de bienes destinados especialmente a una finalidad.

       * Los bienes son gestionados por un profesional, quien se encarga de cumplir la finalidad indicada en el acto de constitución.

       * Las actuaciones del gestor únicamente comprometen al patrimonio hasta la cuantía de los bienes que lo integran.

       * Los bienes no integran el patrimonio del administrador, sino que están separados jurídica y económicamente del mismo.

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