Свобода договора. Коллектив авторов

прозорливых финансистов найти компромисс, который бы удовлетворял и тех, и других.

      И тем не менее необходимо констатировать весьма успешные попытки гармонизировать этическое с экономическим, светское с религиозным[28]. Но вместе с этим многие понимают, что таким образом не удовлетворяется ни намерение благочестивых не пересекать черту дозволенного, ни стремление деловых людей получить выгоду.

      Эта тенденция также наблюдается в России, где пытаются внедрить различные финансовые инструменты, отвечающие мусульманским этическим требованиям, но при этом удовлетворяющие экономические потребности сторон.

      Несмотря на это, большинство юристов, будь они мусульманской или иной веры, при разработке финансовых инструментов, прибегают только к первоисточникам, игнорируя при этом целых 1200 лет богатой мусульманской юриспруденции[29]. Ведь, как отмечал судья Поттер в деле Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd., «большинство классических мусульманских правил, касающихся финансовых сделок, не содержатся в Коране и Сунне (основных источниках мусульманского права), а основаны на различных взглядах, принадлежащих классическим школам права, сформированным между 700 и 850 гг. н. э.»[30].

      Игнорирование богатого опыта классического мусульманского права стало одной из причин, по которой большинство финансовых и договорных инструментов, создаваемых различными мусульманскими юристами, страдают от неполноценности и недоработки.

      Неполноценность, а если говорить точнее, несовершенство финансовых и договорных инструментов, стала результатом неопределенности такой важной концепции договорного права, как свобода договора. Ведь многие забывают, что вопрос свободы договора интенсивно обсуждался в различных школах права и даже приводил к непримиримым противоречиям между ними. Более того, это также стало причиной отказа османских властей от постулатов школы права, которая была признана официальной в империи, в пользу школы, считавшейся консервативной и буквалистской[31].

      Большинство юристов, как и историков права, считают, что свободы договора нет в мусульманском праве, а есть только определенные послабления, предоставляемые некоторым видам договоров.

      Так, Йозеф Шахт, известный историк права, писал, что «мусульманское право не признает свободы договора, но обеспечивает определенную свободу в контексте некоторых видов договоров»[32]. По мнению автора, «свобода договора является несовместимой с этическим контролем правовых сделок»[33].

      В свою очередь, Оусама Араби считает, что причиной отсутствия свободы договора в мусульманском праве являются частично религиозный характер и частично исторические обстоятельства формирования мусульманского права в течение первых трех веков хиджры[34].

      Именно поэтому современные мусульманские юристы были ограничены как в методах, так и в способах при создании новых путей для расширения

28

См., например: Al-Rimawi L.M. Relevance of Shari'a in Arab Securities Regulation with Particular Emphasis on Jordan as an Arab Regulatory Model // Company Lawyer. 2006. Vol. XXVII. No. 8. P. 227–236; Al-Kashif A.M. Islamic Institutions Offering Financial Services: The Constructive Role and Implications of Their Modes for Efforts to Combat Serious Financial Crime // Company Lawyer. 2008. Vol. 2. P. 10; Mouawad S.G.A. The Development of Islamic Finance: Egypt as a Case Study // Journal of Money Laundering Control. 2009. Vol. 12. No. 1. P. 74–87.

29

Kazi A.U., Halabi A.K. The Influence of Qur’an and Islamic Financial Transactions and Banking // Arab L.Q. 2006. Vol. 20. No. 3. P. 321.

30

[2004] 1 Lloyd's Rep 1.

31

Onar S.S. The Majalla, in Law in the Middle East / Ed. by M. Khadduri and H. Liebesny. Washington, 1955; Id. La Codification d’une Partie Droit Musulmandans l’Empire Ottoman // Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul. 1954. No. 3.

32

Schacht J. An Introduction to Islamic Law. Clarendon Press, 1983. P. 144.

33

Ibidem.

34

Arabi O. Contract Stipulations (shurut) in Islamic law: The Ottoman Majalla and Ibn Taymiyya // International Journal of Middle East Studies. 1998. Vol. 30. No. 1. P. 29.