Свобода договора. Коллектив авторов

различных поименованных договоров подвергаются такой диффузии, что теряют свою идентичность. Указанное соображение приводит к выводу, что отличие форм смешанных договоров друг от друга строится на степени интенсивности связей между их элементами. На это обстоятельство отчасти обратил внимание Т. Крауль, который использовал критерий интенсивности связей для отграничения комбинированного договора от различных проявлений комплексного договора[290]. На наш взгляд, указанная особенность должна служить методологической предпосылкой юридической работы со смешанными договорами.

      Подходы, применяемые при работе со смешанными договорами, в разных правопорядках во многом схожи. Принято выделять два главных метода (или теории): метод комбинирования[291] и метод поглощения[292]. Кроме того, в германской доктрине выделяется еще третий подход – метод аналогии (die Theorie der analogen Rechtsanwendung). Данная теория с точки зрения достигаемого с помощью нее результата полностью совпадает с теорией комбинирования, расходясь с ней лишь в исходной посылке. Так, в соответствии с теорией аналогии, поскольку смешанные договоры не урегулированы в законе, применение правил об отдельных договорах, входящих в смешанный, возможно лишь по аналогии[293].

      Как нетрудно заметить, данная теория актуальна лишь для тех стран, где отсутствует какое-либо позитивное регулирование смешанных договоров, причем и там назвать ее актуальной можно лишь с изрядной долей условности. Как отмечает К. Брайтцке, в практическом плане важно не то, применять нам к смешанным договорам нормы напрямую или по аналогии, а то, какие нормы применять вообще[294].

      Метод комбинирования. Этот метод воспроизведен п. 3 ст. 421 ГК РФ: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

      Кроме того, этот метод занимает практически монопольное положение в судебной практике. В девять решений из десяти суды просто механически переносят указанную легальную формулировку из текста ГК РФ, причем без какой-либо творческой попытки осмыслить ее под углом зрения особенностей казуса. Надо отметить, что не только отечественный законодатель взял данный метод в качестве генерального – ряд зарубежных кодификаций, а также международных унификаций, содержащих регулирование смешанных договоров, предусматривают аналогичные положения[295].

      Подобная популярность обусловлена тем, что возможность мысленного обособления элементов смешанного договора делает применение к ним правил о «родных» договорах наиболее естественным решением. Вот почему этот прием наиболее

290

Kraul T. Verträge über Websites: Eine Untersuchung des Immaterialgütervertragsrechts. LIT, 2009. S. 144.

291

Die Kombinationstheorie – в Германии; les qualifications distributive – во Франции; the component test – в США и т. д.

292

Die Absorbtionstheorie или die Schwerpunkttheorie – в Германии; les qualifications unitaire – во Франции; the predominance test – в США и т. д.

293

Gitter W. Gebrauchsüberlassungsverträge (= Handbuch des Schuldsrechts. Bd. 7). Mohr Siebeck, 1988. S. 173.

294

Breitzke C. Die Rechtsnatur der Zeitcharter: Dargestellt am Standardformular der Boxti-me-Charter (= Veröffentlichungen des Instituts für Seerecht und Seehandelsrecht der Universität Hamburg. Bd. 17). LIT, 2005. S. 157.

295

Например, ст. 6:215 ГК Нидерландов, п. 2 ст. 1 Обязательственно-правового закона Эстонии, ст. II. – 1:107 DCFR.