Свобода договора. Коллектив авторов

не ведут дискуссий относительно оговорок и не делают на них акцента при создании новых форм договоров. Вместе с этим революционная позиция ханбалитов также предана забвению. Это говорит о том, что мусульманские юристы больше склонны гармонизировать свои методы с западными правовыми методами, нежели черпать идеи из своего колодца.

      В то же время необходимо констатировать, что в XX и XXI вв. мусульманское договорное право не продвинулось дальше того, что было в XIX в. До сих пор в большинстве гражданских кодексов мусульманских государств отсутствует определение договора. И это несмотря на попытки известного арабского цивилиста Абд ал-Раззака Санхури гармонизировать мусульманское гражданское право с французским гражданским правом.

      Набил Салех жалуется, что во многих гражданских кодексах до сих пор ощущается нехватка концептуального осмысления договора классическими мусульманскими юристами[67]. Это, в частности, очевидно в Гражданском кодексе Иордании, где договор определяется как акт обмена выражениями, а не как собственно соглашение. Более того, Са-лех считает, что свободы договора в современном мусульманском праве вообще не существует[68]. Причиной этого является, по его мнению, то, что воля сторон не имеет никакого значения. Важно намерение, но не воля: одно уже произношение слов «Ты продал?» или «Я продал» имеет юридическую силу, но при этом воля сторон абсолютно не имеет значения.

      Даже всматриваясь в правовые инструменты, предлагаемые современными мусульманскими юристами, можно обнаружить, что большинство из них были созданы посредством «спонтанной юриспруденции». Иными словами, разрабатывая их, юристы не обращались к основным трудам, позволявшим формулировать правила в обход запретов. Особенно это касается таких видов инструментов, как мударабаха, мушарака и мурабаха. Кнут Викор с иронией признает, что эти инструменты, будучи адаптированы из шариата, тем не менее маскируют взимание процентов[69].

      Если бы свобода договора применялась в полную силу в отношении упомянутых инструментов, их использование не было бы таким сложным. Это также касается самой концепции договора в мусульманском праве на современном этапе: формализм и привязанность к традиционным нормам мусульманского права зачастую заставляют мусульманских юристов отказаться от логики и рамок разумности, и они создают то, что иногда противоречит даже самой сути договора. Это продолжается со времен введения Маджаллы, разработчики которой делали упор на форму, а не на содержание. Боязнь вступить в противоречие с божественным законом иногда мешает мусульманским юристам создавать довольно эффективные инструменты даже при осознании ими отсутствия противоречий.

      Не может не вызывать критики нежелание большинства мусульманских юристов обращаться к конструкциям римского права в качестве полезного образца, притом что мусульманское право не против импорта иностранных правил, если они не противоречат целям и смыслу

67

Saleh N. Definition and Formation of Contract under Islamic and Arab Laws // Arab L.Q. 1990. Vol. 5. P. 110.

68

Ibid. P. 107–108. См. также: Chehata C. Droit Musulman, Application au Proche-Orient. Paris: Dalloz, 1970. P. 124–140.

69

Vikor K.S. Op. cit. P. 328–329.