Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков

Ульпиан в первой книге «Институций» пояснял: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из [предписаний] народов, или [из предписаний] цивильных. Естественное право – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным… Право народов – это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое – лишь для людей [в их отношениях] между собой» (D. 1, 1, 1)[43]. Право народов многие римские юристы понимали как часть естественного права. Согласно естественно-правовым учениям античности позитивный закон должен был соответствовать праву и утверждать в обществе равенство, свободу, справедливость, исключая из человеческих отношений произвол и анархию. И христианская доктрина естественного права эпохи средневековья, развитая в трудах святых Августина Блаженного и Фомы Аквинского, и учение так называемой школы естественного права, зарождение и развитие которой в XVII–XVIII вв. было связано с именем знаменитого голландского философа Г. Гроция, представляли естественное право присущим человеку от рождения, независимым от произвольных определений и опирающимся на высший нравственный порядок жизни[44]. Основной тенденцией юснатурализма было стремление к нравственной оценке права через этические начала, к осознанию которых человечество пришло в процессе своего развития. Поэтому такие воззрения называют юридико-аксиологическим (ценностным) подходом к определению сущности права.

      С точки зрения школы естественного права, которая объясняла существующее зло уклонением общественной жизни от естественных начал, все, сложившееся исторически, представлялось сплошным заблуждением. Народные обычаи были не чем иным, как «бессознательным уклонением от законов природы» и должны были уступить место законам, «вырабатываемым на рациональных началах, независимо от случайностей времени и места»[45]. В законодательных актах той эпохи можно обнаружить отрицательное отношение к обычному праву, вплоть до крайне негативного. К примеру, проект Уложения Иосифа II угрожал уголовным наказанием за покушение создать новый обычай[46]. С позиции естественно-правовых учений, единственным «разумным» источником права мог быть только установленный государством закон. Лозунгом революционно настроенных теоретиков естественного права было выражение: «Все для народа, но ничто через народ»[47]. Разумеется, с таких позиций все, кроме закона, теряло самостоятельное значение и выступало в качестве производного от него факта. Соответственно основанием существования обычного права, которое определяли как совокупность фактически существующих обычаев, считалась санкция законодателя.

      В начале XIX в. период рационализма в праве сменился периодом историзма, а «космополитизм» был заменен национализмом. До этого в юридической науке

43

Дигесты Юстиниана: Пер. с лат. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. Т. I. С. 83.

44

См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. С. 124–126.

45

Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Казань, 1901. Вып. I. С. 150.

46

Там же. С. 151.

47

Оертманн П. Обычай и закон: Пер. с нем. В. Розенберга. СПб., 1899. С. 9.