Unternehmenskaufvertrag. Christoph Louven

zur Gelegenheit einer Due Diligence, sondern erst durch konkrete Aufklärung im Rahmen der Due Diligence, die den allgemeinen Anforderungen der Rechtsprechung genügt, etwaig bestehende Aufklärungspflichten. Der Verkäufer muss daher, will er seine Aufklärungspflichten erfüllen, dem Käufer im Rahmen der Due Diligence die Informationen auf eine Weise zur Verfügung stellen, die es einem durchschnittlich aufmerksamen Käufer ermöglicht, die für seine Kaufentscheidung erforderlichen Informationen aufzunehmen.439 Es ist dann Sache des Käufers, nach weiteren Informationen zu fragen.440

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Allerdings kann den Käufer bei einer Aufklärungspflichtverletzung dann Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB treffen, wenn sich aus den im Datenraum offen gelegten Unterlagen konkrete Anhaltspunkte ergeben, die auf eine Wert- oder Brauchbarkeitsminderung der Zielgesellschaft schließen lassen und der Käufer diesen nicht nachgeht.441 Eine Entscheidung des LG Hamburg legt dem Käufer insoweit weitreichende Verpflichtungen auf.442

      3.7.8 Gegenstand

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      Gegenstand der Due Diligence443 sind regelmäßig:

       – kaufmännische Grundlagen,

       – Finanzen, Rechnungslegung,

       – HR,

       – Betriebsrenten,

       – Umwelt,

       – Recht,

       – Steuern,

       – Compliance,

       – Technik.

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In der kulturellen Due Diligence (Cultural Due Diligence)444 wird die Kompatibilität der Zielgesellschaft mit dem Käufer geprüft. Eine hohe Kompatibilität erleichtert die Integration nach Vollzug, eine niedrige gefährdet das gesamte Vorhaben. Sie dürfte in ihrer Bedeutung von Juristen nicht selten unterschätzt werden.

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Große Bedeutung hat auch die technische Due Diligence. Sie dient zur Feststellung von Chancen und Risiken technologischer Potenziale insbesondere bei der Zusammenführung unterschiedlicher Potenziale.445 Teilbereich einer technischen Due Diligence ist die IT Due Diligence, in der die Kompatibilität der IT-Systeme mit denen des Käufers geprüft werden.446 Hier gibt es regelmäßig Schnittstellen zur rechtlichen, auf die IT der Zielgesellschaft bezogenen Legal Due Diligence. Angesichts einer wachsenden Zahl von technologiegetriebenen Transaktionen gewinnen technische Due Diligence und IT Due Diligence weiter wachsende Bedeutung.

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Wachsen wird die Notwendigkeit, das Zielunternehmen in der Due Diligence auch auf ESG-Aspekte (also Aspekte hinsichtlich Environmental, Social and Governance) hin zu prüfen.447 Dabei stehen heute noch Umweltthemen im Vordergrund. Immer wichtiger werden daneben die Aspekte Nachhaltigkeit, Umgang mit den Geschlechtern, Chancengleichheit, Arbeitnehmerrechte und Personalmanagement sowie Gesundheits- und Sicherheitsfragen bei Lieferanten.448 Standardisierte Verfahren dazu fehlen noch.449 Ähnlich wie bei der Compliance Due Diligence ist daher ein einzelfallbezogener, risikoadäquater Ansatz sinnvoll.450

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Daneben kommt je nach Risikoprofil auch eine Prüfung des Versicherungsschutzes in Betracht. Sie erfolgt typischerweise durch Versicherungsmakler. Gegenstand sind die Prüfung adäquaten Versicherungsschutzes und mögliche Haftungsrisiken aus Deckungslücken.451 Insbesondere dann, wenn die Zielgesellschaft einem Konzern zugehört, besteht häufig konzernweiter Versicherungsschutz, der mit dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrags (möglicherweise mit kurzen Übergangsfristen) entfällt. Dann erstreckt sich die Due Diligence auf die Möglichkeiten einer reibungslosen Integration in den Versicherungsschutz des Käufers. Deckungslücken drohen zu entstehen, wenn von einem Versicherungsschutz auf Basis des Claims Made-Prinzips (diejenige Versicherung zahlt, die bei Anspruchsstellung Versicherungsschutz gewährt) umgestellt wird auf Occurrence Based-Versicherungsschutz (diejenige Versicherung leistet, die im Zeitpunkt des Schadensereignisses Versicherer war).

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      Gegenstände der rechtlichen Due Diligence können insbesondere sein:

       – gesellschaftsrechtliche Verhältnisse,

       – gruppeninterne Verträge und Schnittstellen zum Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen (Separation Issues),

       – Verträge mit Kunden, Lieferanten und Vertrieb,

       – regulatorische Aspekte,

       – Intellectual Property Rights, Copyrights, IT, Datenschutz,

       – Management, Arbeitnehmer, betriebliche Altersversorgung,

       – Grundstücke, Mietverträge,

       – Produktionsstätten und Anlagen,

       – Subventionen, Beihilfen,

       – Versicherungen,

       – Wettbewerbsrecht,

       – Prozesse, Schiedsverfahren, behördliche Verfahren,

       – Compliance.

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      Schnittstellen zu anderen Due Diligence Work Streams („Finanzen, Rechnungslegung“) ergeben sich auch im Prüfungsbereich „Financial Information“. In der Legal Due Diligence wird der Schwerpunkt auf der rechtlichen Auswertung von Kreditverträgen (mit der Zielgesellschaft als Darlehensnehmer), Factoring-Verträgen, Leasing-Verträgen, Anleihen, ABS-Strukturen, Sicherheiten (die die Zielgesellschaft gewährt hat und die Dritte für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft gewährt haben), Termingeschäften, Cash-Pooling-Verträgen und konzerninternen Finanzierungsverträgen (insbesondere Gesellschafterdarlehen) liegen.

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      Gegenstand der Legal Due Diligence sind unter dem Blickwinkel „Versicherungen“ nicht der Umfang und die Angemessenheit des Versicherungsschutzes (dies wird regelmäßig von Versicherungsmaklern in der Insurance Due Diligence geprüft), sondern insbesondere die rechtliche Auswertung der (wesentlichen) Versicherungspolicen und in der jüngeren Vergangenheit abgeschlossene oder laufende Versicherungsfälle. Soweit möglich, sollte in der Legal Due Diligence auch Klarheit darüber gewonnen werden, welcher Versicherungsschutz wann infolge des Vollzugs der Transaktion entfällt (etwa weil die Zielgesellschaft nicht mehr unter dem Konzernversicherungsschirm versichert ist) und ob ein lückenloser Anschlussversicherungsschutz (gefährdet beim Wechsel von Policen unter dem Claims Made-Prinzip auf Policen nach dem Occurrance Based-Prinzip) möglich ist. Insbesondere Letzteres erfordert in der Regel eine enge Abstimmung mit dem Insurance Due Diligence Team.

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      Für den Käufer ist es regelmäßig eine herausfordernde (aber wichtige) Aufgabe, die Ergebnisse dieser verschiedenen Arbeitsstränge zusammenzuführen, bevor mit der Arbeit am Mark-Up des Unternehmenskaufvertrags begonnen wird. Vorrangig und regelmäßig bereits im Laufe der Due Diligence wird geprüft und kristallisiert sich üblicherweise heraus, ob es Deal Breaker gibt, die den Kaufinteressenten zum Abbruch der Transaktion veranlassen, oder Prüfungsfeststellungen, die aus Sicht des Kaufinteressenten eine Reduktion des angebotenen Kaufpreises nahe legen. Werden im Rahmen der Due Diligence hinreichend spezifische und wirtschaftlich bedeutende Risiken festgestellt, deren Eintritt oder deren Höhe bei Eintritt aber noch ungewiss sind, wird der Käufer versuchen, dafür im Unternehmenskaufvertrag spezielle Freistellungen zu vereinbaren. Insbesondere dort, wo die Due Diligence dem Kaufinteressenten keine ausreichende Sicherheit vermittelt hat, wird er umso detailliertere Garantien