Handbuch IT-Outsourcing. Joachim Schrey

außerhalb des eigenen Unternehmens soll aktiv bei der Entwicklung von Innovationen integriert werden und durch die gleichzeitige Externalisierung dieser Innovation soll sich ein Markt um die Innovation herum aufbauen (z.B. die Freigabe des Solaris-Quellcodes von Sun Microsystems).

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      Betrachtet man den sehr wesentlichen Bereich der Allokation von OI-Aktivitäten, so haben sich in der Praxis aus rechtlicher Sicht zwei Modelle herauskristallisiert: das sog. Ownership-Modell und das Open-Source-Modell. An diesen beiden Allokationsmodellen sind mindestens drei Parteien beteiligt:

–	die Partei, die eine Lösung sucht, der sog. Seeker,
–	die Partei, die eine Lösung anbietet, der sog. Solver und
–	die Partei, die eine Online-Plattform[468] zur Verfügung stellt.

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      Von manchen Seekern wird auch eine eigne Online-Plattform als Corporate-Open-Innovation-Modell verwendet, was aber eher die Ausnahme zu sein scheint.

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      Beim Ownership-Modell sucht der Solver eine Lösung für seine Aufgabenstellung (sog. Challenge) auf der rechtlichen Basis seines eigenen Vertragsmodells (AGB), während beim Open-Source-Modell Vertragswerke wie z.B. die GNU General Public License zum Tragen kommen.

a) Ownership-Modell

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      Das Ownership-Modell gliedert sich in drei relevante Schritte auf, welche im Folgenden rechtlich betrachtet werden.

aa) Vorbereitung der Challenge

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      Zunächst erstellt ein Seeker eine Beschreibung der Aufgabe (sog. challenge overview), welche er von einem oder auch mehreren Solver gelöst haben möchte. Dieses Challenge Overview wird dann auf einer Online-Plattform veröffentlicht. Bereits bei der Erstellung des Challenge Overview ist eine Reihe von rechtlichen Punkten zu beachten, welche in den AGB der Online-Plattform zu berücksichtigen sind. So sollte in den AGB geregelt sein, dass wenn der Inhalt des Challenge Overview die Schöpfungshöhe, vgl. § 2 UrhG (Ideen allein sind nicht schutzfähig) erreicht, sämtliche Nutzungsrechte zunächst beim Seeker verbleiben. Lediglich im Rahmen der Lösungserstellung sollte auf den einzelnen Solver einfache Nutzungsrechte i.S.v. § 31 UrhG übertragen werden.

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      Eine Veröffentlichung der Challenge Overview inkl. der üblichen Preisindikation könnte sehr schnell mit einer Auslobung i.S.v. § 657 BGB verwechselt werden. Denn „Wer durch öffentliche Bekanntmachung eine Belohnung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolges, aussetzt, ist verpflichtet, die Belohnung demjenigen zu entrichten, welcher die Handlung vorgenommen hat, auch wenn dieser nicht mit Rücksicht auf die Auslobung gehandelt hat, vgl. § 657 BGB. Bei gleichzeitiger Vornahme wäre die Belohnung aufzuteilen, vgl. § 659 Abs. 2 BGB. Sinnvoll wäre daher die Aufnahme eines Hinweises (engl. Disclaimer), dass es sich bei der Veröffentlichung der Challenge Overview um keine Auslobung i.S.v. § 657 BGB handelt. Auch ist im Allokationsmodell i.d.R. nicht vorgesehen, dass die Veröffentlichung des Challenge Overview ein rechtsverbindliches Angebot darstellt. Nach deutschem Zivilrecht sollte das Challenge Overview als invitatio ad offerendum angesehen werden, da der Vertrag zwischen Seeker und Solver erst mit der Annahme der Leistung durch den Seeker zustande kommt, i.d.R. nach Kaufrecht i.S.v. § 433 BGB, ggf. auch über § 651 BGB. Diese Vorgehensweise sollte deutlich in den AGB des Betreibers der OI-Plattform beschrieben werden, um Missverständnisse oder Ansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nach §§ 280, 311, 311a BGB vorzubeugen.

bb) Bereitstellung der Challenge auf der OI-Plattform

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Bei der Bereitstellung des Challenge Overview auf der Online-Plattform sollte darauf geachtet werden, dass keine personenbezogenen Daten (sanktioniert durch §§ 43, 44 BDSG) oder auch unternehmenswichtigen Daten (sanktioniert § 17 UWG) veröffentlicht werden. Gemäß den gesetzlichen Regelungen der §§ 28 Abs. 1 bzw. 29 Abs. 1 BDSG ist (geschäftsmäßiges) Erheben, Speichern oder Verändern personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn der Betroffene kein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung, Speicherung oder Veränderung hat. Eine Veröffentlichung von personenbezogenen Daten auf einer OI-Plattform scheint selten damit einherzugehen. Voraussetzung für die Erfüllung des objektiven Tatbestands des § 17 UWG ist der Verrat von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ist jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannt ist und die nach dem bekundeten oder noch erkennbaren Willen des Betriebsinhabers, der auf einem ausreichenden wirtschaftlichen Interesse beruht, geheim gehalten werden soll.[469] Das Tatbestandsmerkmal des Geschäftsgeheimnisses erfasst dabei Tatsachen des kaufmännischen Geschäftsverkehrs (z.B. Kundenanschriften).[470] Während das Tatbestandsmerkmal des Betriebsgeheimnisses die Tatsachen des technischen Betriebsablaufs erst erfasst.[471] Dabei liegen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse bereits vor, wenn eine Tatsache lediglich dem Stand der Technik entspricht.[472] Aus der Sicht des Betreibers der OI-Plattform sollte dieser darauf achten, dass er nicht für die Inhalte der Challenge Overview gem. § 7 Abs. 2 TMG haftet. Hierbei sollte der Anforderungskatalog nach § 8 Abs. 1 TMG entsprechend berücksichtigt werden: Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie

1.	die Übermittlung nicht veranlasst,
2.	den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und
3.	die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

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      Des Weiteren sollte der Betreiber der OI-Plattform darauf achten, dass der Vertragsabschluss immer zwischen Seeker und Solver direkt zustande kommt. Ansonsten könnte der Betreiber ggf. in Mithaftung genommen werden. Häufig können Solver zu einer bestimmten Challenge auch einen eigenen Konversationsraum (engl. Chatroom oder bei der Fa. SAP auch Living Lab) auf der Online-Plattform eröffnen. In einem solchen Chatroom können mehrere Solver (eine Community) sich auch dazu verabreden, dass sie gemeinsam eine Lösung für den Seeker erstellen wollen. Nach deutschem Recht könnte durch eine solche Verabredung schnell eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Abk.: GbR) entstehen, was zu den Rechten und Pflichten nach § 705 BGB führen würde und entsprechend Berücksichtigung finden müsste.

cc) Annahme der Solution

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      Entschließt sich ein Seeker, die Lösung (engl. solution) eines oder mehrerer Solver anzunehmen, so wird dies i.d.R. durch einen Kaufvertrag i.S.v. § 433 BGB geschehen, ggf. auch über § 651 BGB. Die Ausgestaltung der Erwerbung der Lösung wird durch die AGB des Seekers erfolgen. Eine Anwendung von Dienst-Serviceverträgen i.S.v. § 611 BGB wird der Solver gegenüber dem Seeker i.d.R. nicht durchsetzen können.

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      Bei der Ownership-Variante wird der Seeker darauf bedacht sein, dass er vom Solver alle ausschließlichen Nutzungsrechte i.S.v. § 31 Abs. 1 S. 2 Var. 2 UrhG an der