Efectividad de las medidas cautelares. Germán Ricardo Sierra Barrera

      ⁹ Ibid., p. 5.

      ¹⁰ Ibid., p. 13.

      ¹¹ Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, “El régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011”, en Martha Teresa Briceño de Valencia y William Zambrano Cetina (coords.), Instituciones del derecho administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011, Bogotá, Consejo de Estado, 2012, p. 176.

      ¹² Congreso de Colombia, Proyecto de Ley 198 de 2009 Senado - 315 de 2010 Cámara, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

      ¹³ Ciro Nolberto Güechá Medina, “Los mecanismos de efectividad de las decisiones judiciales. Una mirada a las medidas cautelares”, en Principia Iuris, vol. 12, n.º 23 (2015), p. 29.

Capítulo 1

       Del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva

       1.1. Breve reseña histórica y normativa de la tutela judicial efectiva

      El derecho a la tutela judicial efectiva nace como respuesta a la necesidad de poner un límite al ejercicio del poder, especialmente al poder ejercido de forma arbitraria, como parte del desarrollo de garantías que permitan un amparo efectivo de los derechos fundamentales de las personas.¹⁴

      Algunos autores sostienen que el derecho a la tutela judicial efectiva se generó a partir de la Segunda Guerra Mundial, que trajo como consecuencia un consenso mundial para la protección de los derechos de los individuos, no solo dentro de cada Estado, sino por fuera de sus fronteras.¹⁵

      Desde entonces se produjo el fenómeno conocido como constitucionalización de los derechos fundamentales de las personas,¹⁶ en cuya virtud los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados propendieron a la búsqueda de la garantía efectiva de los derechos e intereses de los individuos vinculados de un modo y otro al Estado, dejando atrás los viejos conceptos del Estado decimonónico, en los que los jueces eran la boca de la ley o simplemente aplicadores del silogismo jurídico inserto en la norma.¹⁷

      La constitucionalización formal de la tutela judicial efectiva tuvo lugar en Europa, que inició con la Constitución de la República de Italia del 27 de diciembre de 1947 (art. 24),¹⁸ seguida de la Ley Fundamental de Bonn del 23 de mayo de 1949 (arts. 19(4), 101(1) y 103(1)),¹⁹ así como por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1959 (art. 6),²⁰ adquiriendo perfiles más definitorios en la Constitución Española de 1978 (art. 24).²¹

      En la actualidad, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado con rango constitucional en la mayoría de los países latinoamericanos²² y europeos; no obstante, Susana de la Sierra Morón afirma que el desarrollo del contenido del derecho a la tutela judicial ha sido llevado a cabo, extraordinariamente, por los tribunales constitucionales de cada Estado.²³

      A nivel suprarregional, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en distintos tratados y convenciones, entre ellos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art. 8),²⁴ la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art. XVIII),²⁵ el Pacto de San José de 1969 (art. 5(1))²⁶ y, por último, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004 (parte 2, título VI, art. II, 107).²⁷

      Estas declaraciones y tratados internacionales pusieron de manifiesto que no basta con la consagración interna de normas constitucionales y legales que adopten o reiteren los derechos establecidos en esos instrumentos, sino que su finalidad solo se cumple si se asegura una verdadera intervención judicial que tenga como objetivo el respeto, la eficacia y la aplicación de los derechos fundamentales, en que toda persona, sin distinción alguna, pueda acudir ante la jurisdicción para ser oída ante un juez independiente e imparcial, para hacer valer sus derechos dentro de un procedimiento sencillo, rápido y bajo un plazo razonable, tal y como quedó consignado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.²⁸

      En Colombia, la tutela judicial efectiva se encuentra reforzada por un catálogo de garantías constitucionales de carácter procesal definidas principalmente en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de 1991, que consagran el derecho fundamental al debido proceso y el derecho fundamental al acceso a la justicia; de igual forma, a través del artículo 93 de la Constitución Política de 1991, hacen parte de esas garantías constitucionales la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que en sus artículos 8(1) y 25(1) se refieren a la protección judicial de las personas, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14 comprende la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos ni barreras desproporcionadas a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se puedan ejercer todas las garantías que se desprenden del derecho al debido proceso, para obtener dentro de un plazo razonable la debida protección del Estado.²⁹

       1.2. Concepto de tutela judicial efectiva desde la perspectiva desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia

      Son varios los autores que han nutrido el concepto de garantía denominada tutela judicial efectiva; al respecto, Jesús González Pérez³⁰ define el derecho a la tutela judicial efectiva como “el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas”.

      Francisco Chamorro Bernal³¹ sostiene que la tutela judicial en sentido estricto es el derecho que tiene toda persona a la prestación jurisdiccional, es decir, a obtener del Estado una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la cuestión que haya planteado ante los órganos judiciales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Para el autor, la tutela judicial está constituida por cuatro derechos básicos a saber: a) el derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas, b) el derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión, c) el derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso y d) el derecho constitucional a la efectividad de la tutela. Como se verá más adelante, dichos derechos constituyen los elementos de la tutela judicial efectiva.

      Por su lado, el profesor venezolano Víctor Rafael Hernández-Mendible³² define la tutela judicial efectiva como uno de los pilares fundamentales de los ordenamientos jurídicos, amparable por todas las jurisdicciones, en especial en la administrativa, en la que los ciudadanos pueden acudir ante los tribunales para intentar los recursos o acciones pertinentes, para que se les declaren sus derechos o se les reconozcan sus intereses, se restablezca su situación jurídica vulnerada y de ser posible se condene a la Administración a cumplir obligaciones de dar, hacer o dejar hacer, así como cancelar las sumas por concepto de daños o perjuicios.

      En la misma línea, aparece el autor ecuatoriano Miguel Hernández Terán, quien sostiene que la tutela judicial efectiva consiste en

      la posibilidad jurídica que tiene un sujeto de Derecho de acceder en condiciones de igualdad con otro sujeto de similares características, a la administración de justicia o a órganos relacionados en forma directa con ella, y a conseguir