Debates contemporáneos sobre la propiedad. Manuel Alberto Restrepo Medina

o de grave ruina de edificios (Justiniano, 1583, 8,11, De op. publ., 9). Por su parte, toda la Europa medieval conoció el denominado derecho vaine pâture, según el cual los animales de los vecinos de una localidad podían pastar en los terrenos de unos y otros. Este derecho, a escala mayor, también se conoció bajo el nombre de parcours. En Francia (leyes del 6 de octubre de 1791 y 22 de junio de 1890) estos derechos fueron abolidos. En países como Suecia no solamente se conservan en la actualidad: han merecido asiento en la Constitución sueca (art. 18). Hablamos del denominado derecho sueco allemansrätt (Plauen, 2005, pp. 924 y ss.), derecho colectivo de acceso a la naturaleza, que impone a los propietarios de fundos las siguientes restricciones: deben permitir el acceso a sus terrenos de personas y animales, su breve estadía en el terreno (una o dos noches) e, incluso, se debe permitir la recolección de los frutos que exija dicha estancia. En 1489, Enrique VII de Inglaterra estableció un tamaño mínimo de la finca rural inglesa: 20 acres de tierra (Montagu, 1859, p. 279). En el siglo XVI, las Ordenanzas de Felipe II del 22 de abril de 1584 establecieron puntuales límites respecto del dominio sobre las minas, concretamente sobre el poder de goce —se sancionaba la inexplotación de la mina con la pérdida del derecho—, derrotero seguido por nuestras leyes domésticas (v. gr., 38 de 1887 y 20 de 1969 col., ya derogadas). Incluso se adoptó un sistema de delación especial de la no explotación de la mina por el particular (Zambrana Moral y Peláez, 2006). Este derrotero fue seguido por nuestras leyes domésticas (v. gr., 38 de 1887 y 20 de 1969 col., ya derogadas). En materia urbanística, como si se tratase de una moderna disposición, en las Ordenanzas de Felipe II del 13 de julio de 1573 podemos encontrar disposiciones que limitaban las atribuciones de los propietarios respecto de sus fachadas, las cuales “debían servir de ornamento de la población” (art. 134) (Morales Folguera, 1999, pp. 283-294; González Díez, 1987).

      ³⁰ En el contexto colombiano, sobre la expropiación se ha afirmado lo siguiente: “[e]sta norma fue reproducida en la nueva Carta Política de 1991, artículo 58, en la que se previó, además, la expropiación por vía administrativa, en los casos señalados expresamente por el legislador. La Corte Constitucional extrae los tres pilares fundamentales en los que descansa el instituto de la expropiación: ‘i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado de Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la Administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución’, en los cuales debe sustentarse el juez al momento de estudiar el decreto de la referida medida” (Sentencia del 13 de febrero, 2006). Se engloba en todos estos pilares un hilo conductor muy concreto: la preferencia del interés general sobre el interés particular. En efecto, un pilar de la Constitución de Filadelfia —como de buena parte de las constituciones del mundo— es el siguiente: “el sacrificio de los beneficios individuales respecto del interés comunal” (Warren, 1995, p. 41).

      ³¹ La extinción —administrativa— “constituye un desarrollo directo de la función social de la propiedad, puesto que todo propietario de un inmueble rural está obligado a usarlo y explotarlo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementaras [sic], la ocupación con ganados y otros de igual significación económica” (Sentencia del 5 de julio, 2012). Sobre la extinción —concretamente la extinción judicial—, un tema siempre controversial es el siguiente: la buena fe de los terceros propietarios del bien sometido a extinción. Desde el régimen anterior al actual Código de Extinción —Ley 1708 de 2014—, en Colombia se ha hecho referencia a una denominada buena fe cualificada del tercero. Sobre el particular, es interesante concentrarse en la siguiente reflexión doctrinal: “[e]ntonces, mientras que en el régimen anterior, conforme lo señaló la Corte Constitucional, se buscaba salvaguardar el derecho de los terceros de buena fe, que adquirieron los bienes ignorando su procedencia ilícita o su afectación a las causales de extinción de dominio, sin intención proterva o torcida, sin haber tomado parte en los actos proscritos por el orden jurídico, sin haber buscado encubrir al delincuente o al corrupto, sin entrar en concierto con él, sin pretender ganancia o provecho contrarios a la ley, y no habiendo incurrido en culpa grave, en los términos descritos por ella, en el nuevo régimen la protección del derecho de ese tercero exige la demostración de una buena fe cualificada, es decir, como lo expone la Corte Constitucional, aquella que comprende la conciencia de obrar con lealtad y la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueban tal situación” (Restrepo, 2007, p. 91).

      ³² Con la usucapión se castiga al dueño por el abandono del bien y se premia al poseedor su la explotación.

      ³³ Con las servidumbres, por su parte, se permite la correcta explotación de los predios, a partir de la afectación de un fundo.

      ³⁴ Tendríamos que ser enfáticos en ello: únicamente ha de ser el legislador, en el estado de derecho, quien establezca esos límites de la propiedad. Es decir, el carácter naturalmente absoluto solamente ha de ser roto por el legislador. Con toda claridad se ha sostenido desde la jurisprudencia lo siguiente: “reivindicando el concepto de la función social, el legislador puede imponer al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales” (Sentencia T-427, 1998). Empero, desde la doctrina no se comparte nuestra aseveración. Por ejemplo, se ha sostenido que “La función ecológica de la propiedad y de la empresa constituye el fundamento constitucional, a partir del cual, el legislador, las autoridades ambientales y urbanas se encuentran legitimadas para imponer obligaciones, responsabilidades, cargas, limitaciones y restricciones al derecho de propiedad y a la libertad de empresa, en aras de garantizar el derecho al ambiente sano de las generaciones presentes y futuras, así como contribuir a la materialización del desarrollo sostenible” (Herrera, 2017, p. 144). Sobre el daño ambiental véase la Sentencia del 16 de julio, 2018.

      ³⁵ También con la denominada función ecológica de la propiedad. “La función ecológica de la propiedad, se refiere a que como la actividad de explotación de los recursos naturales está vinculada al régimen de propiedad privada y hay que preservarlos, en cuanto sean renovables; de la misma manera es forzoso proteger el medio ambiente de los efectos nocivos cuando se explotan recursos no renovables. Es decir, el ejercicio del derecho de propiedad en muchos casos implica al mismo tiempo el deber de velar por la protección del medio ambiente” (Sentencia C-379, 1993). Es decir, “[l]a función ecológica intenta proteger el entorno, los ecosistemas, en aras de lograr hacer efectivos los derechos ambientales” (Rodríguez, 2004, pp. 112-113).

      ³⁶ Valga comentar que en los términos del artículo 4° de Carta Política colombiana la “Constitución es norma de normas”. Y se agrega: “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En Colombia, desde el Acto Legislativo n.^o 3 de 1910, que modificó la Constitución de 1886, se reconoció expresamente la supremacía constitucional (art. 40, ídem).

      ³⁷ En el mismo sentido el artículo 33 de la Constitución española. Así mismo, en este documento se establece de manera gráfica lo siguiente: “toda la riqueza del país y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general” (art. 28.1).

      ³⁸ También en el mismo sentido del Acto Legislativo n.^o 1 de 1936.

      ³⁹ Sin embargo, ni en el texto ni en la jurisprudencia colombiana se ha definido el alcance de esta expresión garantía constitucional. Sobre el particular, en el caso español, se puede consultar a Fernández, 2004, p. 129.

      ⁴⁰ Tomado sin modificaciones sustanciales del Código Civil chileno de Andrés Bello.

      ⁴¹ También debe aclararse que, por esos días, la propiedad sobre los inmuebles acreditaba la solvencia económica, requisito sine qua non para ser reconocido como ciudadano y ejercer el sufragio (art. 8.°, num. 3.° de la Constitución de 1832). De manera mucho más categórica se establece en la Constitución de la Nueva Granada de 1843 que es ciudadano el “dueño de bienes raíces situados en la Nueva Granada que alcancen al valor libre de trescientos pesos” (art. 9.°, num. 2.°). En la Constitución de 1853 se eliminó este odioso