.

      c) Intermedio

      La Suprema Corte aludió a un híbrido: el arbitraje ‘intermedio’, como:

Arbitraje intermedio. Su concepción jurídica. Considerando que el arbitraje voluntario o contractual se determina por la libre voluntad de las partes mediante la cual fijan al árbitro o árbitros, reglas procesales y/o el derecho sustantivo, y que el arbitraje forzoso o necesario es aquel donde la resolución de los conflictos se regula por normas estatales, resulta inconcuso que el arbitraje intermedio es el que tiene características de ambos. En efecto, por voluntad y regulación aplicable puede haber arbitraje intermedio, si se pacta el procedimiento remitiendo a leyes existentes o se fija el derecho sustantivo, ya sea que esto se acuerde respecto de alguno de tales aspectos o de los tres (árbitro, proceso y derecho sustantivo), pero considerándolo como una institución práctica que pretende descongestionar la intensa labor de los tribunales mediante un mecanismo alternativo que no es aplicable a todas las materias, sino solamente a las que se identifican con derechos libremente transigibles.26

Es un misterio a qué se refiere dicha tesis, pues de la revisión de la sentencia (ejecutoria) que dio origen a la misma27 se observa que, siendo clara con respecto a los demás tipos de arbitraje, no es diáfana con respecto al híbrido.28 En mi opinión, sería conveniente erradicar esta distinción, que puede generar confusiones y problemas.

      d) Otras clasificaciones

      La Suprema Corte también realizó otras clasificaciones que, aunque algunas son cuestionables, no generan problemas.

Arbitraje. Subclasificaciones bajo criterios de valoración. El arbitraje, además de ser voluntario, forzoso o intermedio, según la intervención y medida de la libre voluntad de las partes que se comprometen en árbitros, se subclasifica a su vez bajo criterios de valoración en: a) jurídico o de hecho, donde el árbitro se rige por disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances precisos que su técnica o especialización le facultan; b) de equidad o amigable composición, aquel en que se habilita por las partes al árbitro para proponer soluciones de acercamiento entre intereses contrapuestos, propiciando fórmulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa, es decir, que se rigen por las reglas de la caballerosidad y el honor que el compromiso supone, pero no por soluciones técnicas basadas en fórmulas de derecho o normas jurídicas; c) formal, cuando se aplican disposiciones conocidas como las del juicio de conocimiento ordinario y las demás solemnidades se guían por normas de derecho práctico, como la manera de emitir las sentencias o apreciar la prueba producida; d) no formal o ad hoc, si el procedimiento o el derecho aplicable a la solución se ajusta a las modalidades que las partes acuerdan; e) interno o doméstico, cuando se rige por árbitros o disposiciones locales; y, f) extranjero o internacional, si las normas en uso provienen de tratados o convenios internacionales.29

      D. Caso paradigmático de autoridad responsable para efectos del amparo

Aunque aún no ha sido publicado, existe un caso recientemente decidido por la Suprema Corte que, aunque versa sobre un tema distinto,30 se relaciona con arbitraje por dos motivos.31 Primero, porque está relacionado con la teoría de la aplicación horizontal de la Constitución, la cual puede impactar la aplicación de mecanismos del Derecho Procesal Constitucional al arbitraje.32 Segundo, porque cita al arbitraje como un proceso intrínsecamente voluntario, sobre el cual no debe proceder el Juicio de Amparo.

Un fragmento de la Ministra Luna Ramos es particularmente relevante para nuestro tema:33

      (…) [es] una cuestión de carácter voluntario, (…) el particular se somete (…) [con] carácter contractual, (…) voluntariamente me someto, a una cuestión casi arbitral, en la que yo decido someterme a esa jurisdicción, y en la que jamás podría tener sobre estos aspectos el carácter de autoridad que me sancione, porque yo lo determiné con el libre arbitrio de mi voluntad.

      (…) es cierto que el concepto de autoridad para efectos del juicio de amparo, es una institución que ha evolucionado a lo largo del juicio de amparo como lo habíamos señalado desde la ocasión anterior; sin embargo, (…) abrir la puerta del juicio de amparo a actos de particulares [sería] (…) un retroceso en la evolución del juicio de amparo (…) si lo abrimos a actos de particulares, en realidad estaríamos cambiando la esencia de nuestro juicio de amparo, cambiando su razón de ser, su naturaleza jurídica en el momento en que lo cambiáramos a una posibilidad de establecer la procedencia de un juicio de amparo contra particulares.

      (énfasis añadido)

      Como puede verse, la concepción contractual del arbitraje ha echado raíz en la mente del tribunal mexicano más alto.

      E. facultad ex aequo et bono

La noción y contenido de la facultad contenida en el tercer párrafo del artículo 1445 del Código de Comercio ha sido objeto de debate. En este contexto, no lo replico.34 Lo que deseo comentar son dos tesis recientes que tocan el tema –y equivocadamente–.

Arbitraje comercial. Acuerdo o compromiso arbitral y características del laudo pronunciado por el tribunal arbitral cuando se encuentra expresamente facultado para decidir como “amigable componedor” y/o “en conciencia” (interpretación de los artículos 1416, fracción i, 1423, 1435, 1436, 1437, 1445 y 1448 del código de comercio). El compromiso arbitral o acuerdo de arbitraje (como se denomina en la regulación referida) consta en un acuerdo de voluntades previo al surgimiento del conflicto como “cláusula compromisoria”, o puede revestir la forma de pacto independiente y acordarse coetáneamente al surgimiento del conflicto que puede ser objeto del arbitraje (artículos 1416, fracción I, 1423, 1435, 1436 y 1437). Así, el tribunal arbitral o el árbitro único, según sea el caso, decidirá el litigio conforme con las normas elegidas por las partes; salvo acuerdo en contrario, se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un país determinado se refiere al derecho sustantivo, y si las partes no acuerdan la norma que debe regir el fondo, el tribunal arbitral, tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinará el derecho aplicable. Asimismo, el árbitro o tribunal arbitral podrá decidir la contienda como “amigable componedor” y/o “en conciencia”, pero solo si las partes lo han autorizado expresamente para ello (artículo 1445, párrafo tercero), en el entendido de que resolver en “amigable composición” y/o “en conciencia” implica un procedimiento eminentemente contractual donde la solución a la controversia se presenta mediante una decisión más equitativa y justa que jurídica, o estrictamente apegada al derecho aplicable y que está fundada en la propia voluntad de las partes en disenso, lo que se presenta por una transmisión de la voluntad. Por ello jurídicamente resulta válido afirmar que esta forma de solución de conflictos concluye con un acuerdo o convención que tiene los efectos de la transacción y por tales motivos no tiene que estar fundado ni motivado, razones por las cuales se le considera un mecanismo convencional de autocomposición a pesar de la intervención de terceros, pues la intervención del tribunal arbitral (único o por varios árbitros) materialmente significa una decisión propia y autoimpuesta por las partes, adoptada por su representante con facultades suficientes para comprometerlas contractualmente y donde su decisión les afecta como si fueran tomadas por propia voluntad y autosometimiento a la decisión de avenencia emitida, siendo precisamente esta característica, por otra parte, lo que implica “fallar en conciencia”, es decir, la valoración de las pruebas, así como la argumentación, motivos y fundamentos de la sentencia no requieren constar por escrito sino que pueden ser obviadas y pasar de inmediato a la decisión, es decir, se pueden resolver de plano y sin ninguna explicación detallada (las cavilaciones y razonamientos quedan en la conciencia del árbitro y no pasan al documento del laudo) toda vez que se trata de una actividad cumplida por particulares en ejercicio de sus voluntades; de ahí que no caben las exigencias aplicables a los actos públicos de autoridad, que indefectiblemente deben estar fundados y motivados en congruencia con los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En todos los casos, el tribunal arbitral debe decidir con base en las estipulaciones del convenio y tener en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso (artículo 1445, último párrafo); y si no existe pacto en contrario, por regla general el laudo deberá dictarse por escrito, motivado y firmado