Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1. Reinhart Maurach

      Z.B. Ehebruch mit der Frau des Täters, RG JW 30, 919; BGH MDR/H 78, 110; nicht aber Zärtlichkeiten mit einer unbekannten Frau, BGH NJW 83, 293. Einschränkend Schneider NStZ 01, 456. Bei BGH NStZ 04, 631 dürfte es weniger an der Schwere der Beleidigung (obszöne Anspielungen im Hinblick auf die nachlassende Potenz) als an der fehlenden eigenen Schuld (Ehebruch) gefehlt haben.

       [145]

      BGH GA 70, 214; StV 83, 198; Schroeder GA 64, 225.

       [146]

      BGH NStZ 85, 216. A.A. Geilen FS Dreher 382; La/Kühl 7; Eser/Sternberg-Lieben S/S 11.

       [147]

      RG 69, 314; Eser/Sternberg-Lieben S/S 12. A.M. BGH 1, 203; 34, 37, wo jedoch die Berücksichtigung als sonstiger minder schwerer Fall zugelassen wird; näher Wendt JZ 51, 723. Nach Zwiehoff aaO 24 enthält § 213 1. Alt. auch gemindertes Unrecht, so dass § 16 Abs. 2 eingreift. Aus psychiatrischer Sicht Glatzel StV 87, 553.

       [148]

      RG JW 36, 2998; DR 40, 682; OGH 2, 340; BGH MDR 61, 1027; NStZ 81, 479: unangemessene Reaktion des Opfers. BGH NStZ 96, 33 spricht in Anlehnung an die Bibel von „gerechtem“ Zorn.

       [149]

      BGH NJW 77, 286 m. Anm. Geilen JR 78, 341; BGH StV 83, 60, 198. Wohl überholt BGH 21, 14 (dazu Geilen FS Dreher 357).

       [150]

      RG 67, 248; 69, 314; OGH 1, 369; BGH GA 70, 214; nach BGH MDR/D 75, 542 und NStZ 84, 216 sogar einige Stunden. A.A. Schneider NStZ 01, 458: entscheidend situative Eingebundenheit der Tat.

       [151]

      BT-Dr 13/8587 S. 39. Einschränkend LG Gera NStZ 02, 260. Weit. Fälle bei Eser NStZ 81, 432.

       [152]

      BGH StV 81, 339; NStZ 82, 200; NJW 85, 871 m.Anm. Timpe JR 86, 76.

       [153]

      BGH JZ 83, 400 m.Anm. Schmitt; NStZ 86, 115; Blau/Salger FS Tröndle 1989, 114, 216; Herde ZRP 90, 459.

       [154]

      Zust. Geilen FS Dreher 386. Für generelle Anwendbarkeit des § 213 2. Alt. Neumann aaO.

      B. Die Tötung auf Verlangen (§ 216)

      Schrifttum:

      Klenner, Tötung auf Verlangen, 1925; Többen, Tötung auf Verlangen, Dt. Zschr. f. ger. Medizin, Bd. 29, 443. S. ferner o. bei § 1 IV–VI.

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      Das Privileg der Tötung auf Verlangen geht im deutschen Recht auf die Aufklärungszeit zurück. Als Grund der Privilegierung setzte sich die selbstmordähnliche Natur des ernstlichen Todesverlangens durch. Demgemäß stellte das preuß. ALR II 20 § 834 die Tötung auf Verlangen der Beihilfe zum Selbstmord gleich und strafte sie weitaus milder als die gemeine Tötung. Das preuß. StGB verzichtete auf eine Sonderregelung wegen der Unverfügbarkeit des Lebens und der Missbrauchsmöglichkeit (Goltd. Mat. II 364). § 216 ist dem Vorbild des sächsischen StGB 1838 entnommen.

      1. § 216 steht in einer gewissen Spannung zur Straflosigkeit der Selbsttötung (s.o. § 1 V), ist aber Ausdruck der Nichtabwälzbarkeit ihres Vollzugs und des bestehenbleibenden Handlungsunwerts (s.o. § 1 IV). Da beim Unterlassen die Tatherrschaft nur bei Unbeachtlichkeit des Verlangens gegeben ist (s.o. § 1 Rn. 24), ist § 216 durch Unterlassen nicht begehbar.

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2. Die systematische Stellung des § 216 ist überaus umstritten. Die heute überwiegende Auffassung sieht in § 216 eine unselbstständige tatbestandliche Abwandlung des § 212[155]; jedoch gewinnt neuerdings die von der Rechtsprechung konstant vertretene (RG 53, 293; BGH 2, 258; 13, 165) Eigenständigkeit wieder Anhänger[156].

Die erstgenannte, auch hier vertretene Meinung führt zu den folgenden konstruktiven Ergebnissen: § 216 wirkt zugunsten eines Teilnehmers nur dann, wenn auch der Teilnehmer zu seinem Tatbeitrag durch das Verlangen des Opfers bewogen worden ist; ebenso kann allein der Teilnehmer in den Genuss des Privilegs kommen, während der Haupttäter, dem z.B. das Verlangen unbekannt geblieben war, nach §§ 211, 212 haftet[157]. Andrerseits bedingt der Umstand, dass die Abwandlung des § 216 aufgrund eines besonders typisierten Tatbildes (eines „benannten Strafmilderungsgrundes“) eingetreten ist, auch eine Qualifikationsänderung i.S. der üblichen Dichotomie: § 216 ist Vergehen i.S. des § 12, sodass die Einfügung der Versuchsstrafbarkeit in Abs. 2 durch die VO vom 29.5.43 nicht überflüssig ist. Der Vergehenscharakter der Tat äußert sich auch hinsichtlich anderer Rechtsfolgen, so bezüglich der Anzeigepflicht nach § 138 und der Verjährung. Dagegen greift die Sperrwirkung des § 216 als des milderen Tatbestandes gegenüber § 211 ohne Rücksicht darauf ein, ob § 216 als unselbstständige Abwandlung des § 212 oder als eigenständiges Delikt betrachtet wird: daher wird der Täter auch dann nach § 216 beurteilt, wenn er die Tat mit gemeingefährlichen Mitteln begangen hat (gerade umgekehrt Eb. Schmidt DRZ 49, 242).

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3. Die Privilegierung wird nur durch ausdrückliches und ernstliches Verlangen des anderen Teils ausgelöst. Die bloße Einwilligung ist bei den Delikten gegen das Leben als Rechtfertigungsgrund ausgeschlossen (vgl. o. § 1 Rn. 14) und vermag allenfalls strafmildernd zu wirken. Das Opfer muss die Tötung vielmehr „verlangen“, d.h. tätig auf die Willensbildung des Täters einwirken. Das schließt nicht aus, dass die erste Anregung vom Täter ausgegangen sein kann, doch muss das Opfer über bloße Zustimmung, bloßes Dulden des Erfolges hinausgegangen sein, und es muss auch den Willen zu erkennen gegeben haben, von der Hand des konkreten Täters den Tod zu empfangen[158]. Ein bedingtes Verlangen reicht aus[159].

a) Ebenso wie im Affektfall des § 213 handelt der Täter des § 216 regelmäßig (Ausnahme u. b) in einer schuldmindernden Konfliktslage. Daher ist sowohl das Verlangen selbst als auch dessen Ernstlichkeit und Ausdrücklichkeit vom Standpunkt des Täters zu werten: in den Genuss des Privilegs kommt auch, wer irrig ein solches Verlangen und dessen Ernstlichkeit annahm[160]; die Vermeidbarkeit des Irrtums bleibt dabei, da kein Verbotsirrtum vorliegt, außer Betracht; insbesondere kann in diesem Falle nicht fahrlässige Tötung (§ 222) angenommen werden. Als ausdrücklich gestellt muss der Täter ein solches Verlangen betrachten, das ihm unzweideutig und unmissverständlich erschien (z.B. die flehende Gebärde eines tödlich verwundeten, der Sprache des Täters nicht mächtigen Feindes). Die Ernstlichkeit des Verlangens setzt voraus, dass der Täter es für ernstlich nahm. Der Täter muss geglaubt haben, dass der Verlangende zurechnungsfähig (nicht jugendlich, geistesgestört oder berauscht) und dass sein Wunsch nicht nur aus einer